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ACEDO SANTAMARINA NOMBRA AL LIC. ENRIQUE LÓPEZ MÉNDEZ COMO SOCIO Y AL LIC. ROBERTO ALTAMIRANO FUENTES COMO COUNSEL DEL DESPACHO

Acedo Santamarina se complace en anunciarles el nombramiento del Lic. Enrique López como socio de la firma así como del Lic. Roberto Altamirano como Counsel. Ambas promociones se harán efectivas el próximo 1 de enero del 2022.

El Lic. Enrique López, hasta ahora se ha desempeñado como asociado sénior del área corporativa y M&A, habiéndose incorporado al despacho en el año 2013.

Su amplia y destacada experiencia en operaciones relacionadas con reestructuraciones, contrataciones públicas, telecomunicaciones, competencia económica y prevención de lavado de dinero, le han permitido consolidar su crecimiento en la firma dentro de dichas áreas, y merecer la promoción a la sociedad.

Por su parte, el Lic. Roberto Altamirano ha estado a cargo de asuntos complejos en el área contenciosa del despacho desde el año 2011, habiendo adquirido experiencia importante en el manejo de litigios civiles, mercantiles y administrativos, así como en juicios de amparo y procedimientos arbitrales complejos. El Lic. Altamirano, en su nuevo carácter, dirigirá y encabezará el área de litigio de Acedo Santamarina en el futuro.

Andrés Acedo, socio fundador del despacho, cree que estos nombramientos ayudarán a seguir evolucionando y adaptar la firma a los retos y desafíos que los despachos de abogados afrontan en los próximos años: “Estamos muy contentos con los nombramientos de Enrique López y Roberto Altamirano, pues independientemente de su valiosa aportación al despacho en sus respectivas áreas de práctica, se trata de personas que comparten la visión, estrategia y valores que hemos estado construyendo a lo largo de los años”.

Recuerden que pueden seguir a Acedo Santamarina en redes sociales, en los siguientes enlaces:

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Acedo Santamarina es un despacho de abogados formado en 2009 por abogados con reconocida experiencia y con los estándares más altos de calidad.

El último año el despacho ha sido reconocido por los directorios internacionales legales más importantes: Chambers and Partners, The Legal 500, World Tax, Best Lawyers y Leaders League.

Más información: info@acsan.mx // (55) 5950 2222

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REFORMA LABORAL EN MATERIA DE SUBCONTRATACIÓN, REPSE Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA

El pasado 23 de abril de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de Subcontratación Laboral (el “Decreto”), mediante el cual se prohíbe la subcontratación laboral salvo por la prestación de servicios especializados o ejecución de obra especializada, señalando la obligación de los particulares que presten dichos servicios de subcontratación obtener un registro ante la Secretaría de Trabajo y Previsión Social (la “Secretaría”).

Posteriormente, el 24 de mayo de 2021, la Secretaría emitió el Acuerdo por el que se dan a conocer las Disposiciones de carácter general para el Registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo (las “Disposiciones”), mediante las cuales se establecieron los lineamientos, criterios y procesos aplicables al Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (“REPSE”). Sin embargo, en la práctica y a siete meses de su emisión, existen dudas respecto a qué se entiende por un servicio especializado o una obra especializada proporcionando o poniendo a disposición del cliente trabajadores propios y cuándo una persona física o moral debe obtener su REPSE.

Por lo anterior, el presente artículo tiene como finalidad señalar algunos supuestos o criterios que se observan en la práctica y que se ha convertido en el trabajo de muchos abogados para apoyar a sus clientes.

En primer lugar, la Ley Federal del Trabajo distingue que se permite la subcontratación de los servicios especializados cuando los mismos no formen parte del objeto social ni de la actividad preponderante del cliente que se beneficia de éstos. Por lo que, esta situación ha orillado a las personas morales, beneficiarias de los servicios especializados, a llevar a cabo la modificación de sus objetos sociales para estar en condiciones de recibirlos. Dicha modificación de estatutos fue resultado de una práctica corporativa y administrativa que se utilizaba en el pasado de indicar objetos sociales amplios que permitieran celebrar cualquier tipo de acto jurídico o realizar cualquier actividad a través de la sociedad los cuales recayeron en la prohibición de recibir servicios especializados; sin embargo, el Decreto llegó a eliminar esta práctica obligando a las sociedades a definir y distinguir el objeto principal y actividad preponderante a la que va a dedicarse dicha persona moral. Adicionalmente, la reforma publicada a través del Decreto tuvo como consecuencia la fusión o liquidación de algunas sociedades que practicaban el “insourcing”, convergiendo las sociedades prestadoras de servicios internos con las sociedades principales y/o llevando a cabo un proceso de sustitución patronal.

En segundo lugar, las empresas prestadoras de servicios tuvieron que entrar a un proceso y análisis respecto a sus actividades, determinando si los servicios que prestan se pueden considerar como servicios profesionales independientes o servicios especializados. Al respecto, sirve como punto de partida entender qué se entiende por “poner a disposición trabajadores propios”:

  • El proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de otro (un cliente/contratante) implica que los trabajadores del contratista, sin importar si es uno o varios, lleven a cabo la prestación de los servicios en un espacio, instalaciones o centro de trabajo del cliente/contratante y que resulta distinto al de la contratista. Dicha prestación de servicios debe ser de manera permanente, indefinida o periódica para que tenga el carácter de puesta en disposición. Por lo anterior, este es el primer criterio que puede definir si la contratista debe o no obtener su REPSE.
  • El segundo criterio es definir la naturaleza de los servicios por prestar. A la fecha, la Secretaría ha analizado diversas actividades que los particulares pretenden inscribir en el REPSE, las cuales gozan de un carácter especializado y que resultan complementarias y distintas a las actividades de otras sociedades que buscan beneficiarse de esos servicios. Por ejemplo, las empresas prestadoras de servicios de limpieza o seguridad, obtienen el carácter especializado frente a una empresa inmobiliaria que recibirá el beneficio de dichos servicios.

En tercer lugar, ha sido tarea tanto de los clientes como de los prestadores de servicios, documentar correctamente la prestación de los servicios especializados. Por lo que, los abogados juegan un papel importante para la elaboración de los contratos, convenios modificatorios y demás actos jurídicos necesarios para ello.

Una práctica común ha sido volver a celebrar los contratos de prestación de servicios para ajustar la relación comercial al Decreto y Disposiciones cuando así sea posible. Lo anterior porque es importante que dicho contrato cuente con: (i) la descripción y justificación de que se trata de un servicio especializado, manifestando que los mismos no forman parte del objeto social ni actividad preponderante del cliente; (ii) la inclusión del REPSE del prestador; (iii) un número aproximado de trabajadores que se pondrán a disposición; (iv) el lugar en el que se prestarán los servicios; (v) alcance de las obligaciones laborales de cada parte, entre otras características.

En caso de que no sea posible celebrar un nuevo contrato o que el mismo no sea conveniente, en la práctica se lleva a cabo un convenio modificatorio o adenda al contrato original, ajustándolo para incluir mínimo: (i) el REPSE del prestador; (ii) el número aproximado de trabajadores que se pondrán a disposición; y (iii) el lugar en el que se prestarán los servicios.

Por lo anteriormente expuesto, esta firma está comprometida con sus clientes para orientar y recomendar las acciones necesarias para implementar el Decreto y Disposiciones en sus relaciones comerciales ya sea con sus clientes o sus proveedores. Por lo que los abogados del área corporativa de la Firma estamos a sus órdenes para cualquier duda o comentario relacionado con el alcance del presente artículo, sin embargo, este artículo no deberá ser considerado como una asesoría u opinión legal vinculante.

Daniela Cervantes Escamilla

dcervantes@acsan.mx

Enrique López Méndez

elopez@acsan.mx

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SALDOS A FAVOR DE LOS CONTRIBUYENTES. EL PRESUPUESTO NO CONTEMPLADO EN EL PAQUETE ECONÓMICO PARA EL EJERCICIO 2022

Como cada año, el pasado 8 de septiembre, el Presidente de la República, por medio de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, presentó ante el Congreso de la Unión el Paquete Económico para el ejercicio fiscal 2022.  Posterior a una serie de sesiones nocturnas, en las que los legisladores emitieron sus votos en relación con los proyectos de leyes y reformas, finalmente, el pasado 12 de noviembre de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”), la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2022 (“LIF”).

Al respecto, la LIF consiste en el ordenamiento por excelencia, por el que el Gobierno Federal hace una proyección de los ingresos que se recibirán en el ejercicio 2022, derivado de impuestos, cuotas y aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos, ingresos por enajenación de bienes o prestación de servicios, entre otros. Dicha Ley, contempla los ingresos a recibir, por rubros y montos estimados, con los que se pretende que, durante el año siguiente, el Gobierno Federal pueda llevar a cabo sus actividades principales y proyectos estratégicos, mismos que se establecen en la denominada Ley de Egresos de la Federación.

Ahora bien, haciendo un análisis muy somero de la LIF, puede observarse que en el rubro de “Impuestos”, se contemplan todos los ingresos que serán recibidos por los impuestos que pagamos los contribuyentes, en cualquier tipo de operación o derivados de sus actividades económicas, sin embargo, hay un concepto que no se observa pero que ha sido objeto de financiamiento desde el 2020 y 2021: los saldos a favor de los contribuyentes, que sin fundamento y motivo legal alguno, no son devueltos por parte del SAT. Evidentemente, al tratarse de una fuente de financiamiento o presupuesto ilegal, el título del presente artículo se presenta a manera de crítica, puesto que de ninguna manera se justifica que dichos montos sean utilizados por la Federación para financiar sus actividades.

Así, durante los ejercicios fiscales de 2020 y 2021, como ya lo anticipaba, en la práctica se ha observado un nuevo “presupuesto” o forma de financiamiento no expresa, por parte de la Federación: los saldos que los contribuyentes tienen a su favor por la mecánica de la ley, derivados del pago de contribuciones. En efecto, durante los ejercicios fiscales mencionados, en plena pandemia y con múltiples crisis económicas en diversas industrias, el Servicio de Administración Tributaria (“SAT”) se ha dado el lujo de financiarse con montos que, por derecho, corresponden a los contribuyentes, afectando su liquidez y economía, no solo ante la negativa de la devolución, sino porque ello implica la necesidad de las empresas de acudir a instancias jurisdiccionales a impugnar la actuación de la autoridad fiscal.

Para comprender con más facilidad cómo es que la autoridad lleva a cabo su actuación que resulta en el financiamiento ya señalado, a continuación se explica cómo funciona el procedimiento de devolución de contribuciones, conforme al artículo 22, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación:

El contribuyente presenta una solicitud de devolución, con los datos y documentos referentes al origen y procedencia de la devolución, esperando que el SAT le devuelva en no máximo cuarenta (40) días hábiles posteriores. El SAT, hará un análisis de la solicitud y, en caso de duda, podrá emitir un primer requerimiento de información y documentación dentro de los veinte (20) días siguientes a la presentación de la solicitud, para el cual, el contribuyente contará con un plazo igual para su contestación. Si la autoridad fiscal mantiene alguna duda o cuestionamiento en relación con la documentación que se le aportó en el desahogo al primer requerimiento de información, podrá emitir un segundo requerimiento, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la contestación al primer requerimiento de información; dicho segundo requerimiento, también deberá contestarse dentro de un plazo de diez (10) días hábiles.

Lo anterior, implica que esos cuarenta días (40) hábiles para realizar devolución, se podrían convertir en aproximadamente tres meses y medio, en caso de que el SAT realice los dos (2) requerimientos de información, lo que aseguro, es la premisa que prevalece en gran parte de los procedimientos de devolución llevados a cabo por empresas. Pues en la gran mayoría de los casos, el SAT emite el segundo requerimiento de información casi de mero trámite, es decir, sin ni siquiera tomar en cuenta o valorar la información que se le aportó como contestación al primer requerimiento de información, retrasando innecesariamente y encareciendo el procedimiento y actuando en contravención al artículo 22, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación.

Para sorpresa de muchos contribuyentes, en los procedimientos de devolución de 2020 y 2021, también la premisa mayor ha sido obtener como respuestas las siguientes: (i) resoluciones por las que se rechaza parcialmente la devolución de los saldos a favor o, (ii) tener por desistidos a los contribuyentes de sus solicitudes de devolución, lo que les representará una pérdida de tiempo y que vuelvan a presentar su solicitud, atendiendo a los mismos plazos explicados con anterioridad.

Lamentablemente, obtener una resolución de devolución total, es tan raro últimamente, que su recepción parecería una especie de premio para el contribuyente.

Dicho lo anterior, el financiamiento e ingreso que no está expresamente contemplado en la LIF surge precisamente del primer escenario, de las resoluciones que determinan devolver parcialmente los saldos a favor de los contribuyentes. A manera de ejemplo, ello quiere decir que, si el saldo a favor es en cantidad de $1,000.00 (Un millón de pesos, 00/100 M.N.), el SAT resuelve devolver $850,000.00 (Ochocientos cincuenta mil pesos, 00/100 M.N.) y, los $150,000.00 restantes (Ciento cincuenta mil pesos, 00/100 M.N.), los considerará como contribuciones que efectivamente se le adeudaban al fisco federal, y por lo tanto, no procede su devolución.

En mi experiencia, el argumento que más se ve por parte de la propia autoridad fiscal para negar parcialmente la devolución de los saldos a favor, es el concepto utópico de “materialidad de las operaciones”. Un concepto que no encuentra su definición en ninguna disposición fiscal, ni en ninguna otra materia y que prácticamente sirve de sustento para gran parte de las resoluciones del SAT en los últimos años, pues ante dicha laguna, le da la connotación que más le resulta conveniente.

Básicamente, el concepto de “materialidad de las operaciones” se refiere a que toda operación que los contribuyentes lleven a cabo, como una adquisición/enajenación de un bien o la contratación/prestación de un servicio por el que pagaron alguna contraprestación, deben contar con el soporte documental que logre acreditar, ante una posible revisión, que las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales emitidos por los contribuyentes no fueron simuladas. De ahí que su significado se preste para múltiples arbitrariedades por parte de las autoridades.

Así, en un procedimiento de devolución de saldos a favor, los contribuyentes están obligados –según el SAT– a acreditar la materialidad de las operaciones con sus proveedores, a pesar de que, del artículo 22, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación, no se desprenda la facultad de la autoridad para solicitarlo, siendo que verificar la materialidad de una operación, conforme a las disposiciones fiscales y precedentes jurisdiccionales, es una cuestión propia del procedimiento previsto en el famoso artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, relativo a las temidas “listas negras” del SAT, y en su caso, de las facultades de comprobación del artículo 42, del mismo ordenamiento.

El procedimiento de devolución no es como tal una facultad de comprobación, sino que es un mero procedimiento sumario de verificación, tal y como lo expresa el propio artículo 22, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación, en el que únicamente se pueden revisar cuestiones básicas, que estén expresamente relacionadas con la procedencia de la devolución y, en caso de pretender entrar más a detalle, el mismo artículo expresamente señala las reglas y formas en las que se ejercerán las facultades de comprobación –distintas del procedimiento de verificación–. Por ende, resulta lógico que las facultades de comprobación y la facultad de verificación de la procedencia de la devolución de contribuciones son cuestiones muy distintas.

Pero aquí es donde viene el problema; el SAT realiza una interpretación amplísima y muy desafortunada de la posibilidad que le da el séptimo párrafo del artículo 22 del Código Fiscal de la Federación para solicitar datos, informes o documentos para verificar la procedencia de la devolución y le da un giro maquiavélico, en el que argumenta que dicha facultad, implica la necesidad de revisar la materialidad de las operaciones, porque es en dichas operaciones en las que se gesta el derecho a solicitar la devolución de contribuciones.

Tan absurda como suena, la afirmación es completamente errónea, puesto que los saldos a favor de las contribuciones se obtienen por los contribuyentes por la mera mecánica de la ley. Esto quiere decir que las disposiciones de las leyes fiscales establecen las formas en las que, haciendo meras operaciones aritméticas de suma y resta, se generarán saldos a favor, reconociendo los pagos de los impuestos que los propios contribuyentes ya cubrieron. Es precisamente ahí, en donde surge y “se gesta” el derecho de los contribuyentes a solicitar la devolución y no, por el contrario, como lo afirma la autoridad fiscal, en el hecho de si una operación fue o no efectivamente llevada a cabo con los proveedores y se cuenta con la materialidad respectiva.

Asimismo, ese argumento lo hace valer la autoridad fiscal acompañado de una afirmación simplista en la que señala que, supuestamente, los contribuyentes no aportaron documentación comprobatoria relacionada con la materialidad de los servicios con las operaciones con ciertos proveedores. Sin embargo, les aseguro que a lo largo del ejercicio 2021 y el ejercicio 2020, dentro de los procedimientos de devolución de saldos a favor que hemos atendido, no obstante que sabemos que el SAT no cuenta con facultades para ello, con la intención de obtener la devolución en forma completa, se aporta la totalidad de la documentación que acredita las operaciones, como son fotografías de los bienes adquiridos o los servicios prestados, facturas, comprobantes de pago, órdenes de compra, correos electrónicos, contratos y hasta documentación del personal de los proveedores y el pago de las contribuciones de los proveedores o prestadores de servicios de los contribuyentes que están solicitando la devolución.

Sin ser suficiente lo anterior, la autoridad fiscal se limita a afirmar que no se aporta documentación o que la aportada no es suficiente para acreditar la materialidad de las operaciones e, incluso, en algunos casos, se da a la libertad de citar una serie de documentos que los contribuyentes debieron de haber exhibido por cada una de sus operaciones, siendo que las operaciones que cuestiona, son operaciones llevadas a cabo entre entes privados que pueden celebrar sus operaciones incluso de forma verbal, tal y como lo dispone la teoría general de los contratos.

La lectura que tengo de lo anterior es que el SAT le apuesta a lo siguiente: (i) que los contribuyentes no quieran entrar a un litigio para solicitar dichas devoluciones, debido al costo y el tiempo que les representará, o (ii) que los litigios se pierdan, en cuyo caso, a los contribuyentes se les habría aplicado una carga fiscal mucho mayor a la que legalmente les corresponde, pues al negarle la devolución de sus saldos a favor, el monto no devuelto se entendería como un impuesto adeudado –sin justificación válida– al fisco.

Para hacer frente a dicha situación, los contribuyentes pueden optar por presentar un recurso de revocación, que se resuelve por otra área del propio SAT. Sin embargo, no obstante que, como pruebas al recurso de revocación se exhibe documentación adicional para acreditar las operaciones, con base en las observaciones de la resolución emitida por el SAT en el procedimiento de devolución, el SAT suele no resolver el recurso.  Y en el remoto caso de que lo resuelva, la tendencia es emitir una resolución que, invariablemente, confirma la negativa de la devolución, prácticamente bajo los mismos argumentos ya expuestos.

Ahora, de proceder a impugnar dichas resoluciones ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa en un juicio contencioso administrativo federal, la tendencia de la autoridad fiscal es contestar la demanda haciendo valer exactamente los mismos argumentos y afirmando que no se aportó documentación, desconociendo expresamente la información y documentación que, por cierto, está sustentada en acuses emitidos por el propio sistema electrónico del SAT, en favor de los contribuyentes.

En este caso, y teniendo en cuenta los atrasos importantes que tienen los Tribunales derivados de la pandemia por COVID-19, aún se desconoce cuál será el criterio que prevalecerá por los juzgadores y la forma en la que se irán resolviendo esos asuntos.

Así es como a lo largo de los ejercicios fiscales de 2020 y 2021, se ha visto una especie de financiamiento por parte de la autoridad fiscal; el presupuesto que no está reconocido expresamente dentro de la LIF, pero que, sin duda, afecta a las operaciones económicas de los contribuyentes.  La tendencia es que, para el ejercicio 2022, ese actuar del SAT se siga reiterando, hasta en tanto los tribunales no comiencen a emitir posturas más claras que podrían desincentivar esa forma de operar por parte del fisco federal.

Como un comentario adicional, el hecho de que los juicios comiencen a resolverse de forma favorable a los contribuyentes que se ubiquen en el supuesto previo, también implicará que la autoridad fiscal deba destinar mayores recursos –provenientes de los impuestos–, para hacer frente al pago de actualizaciones e intereses a los contribuyentes, por el pago extemporáneo de las devoluciones que desde un inicio les correspondían. Más que algo positivo, ello implica destinar mayores recursos a algo que pudo haber sido evitado desde el inicio y era de pleno conocimiento por la propia autoridad, lo que es contrario a la legalidad.

Esperamos que el presente sea de utilidad.

En caso de tener alguna duda o comentario, estamos a sus órdenes en el siguiente correo:

Luis Shahid Kanchi Gómez 

lkanchi@acsan.mx

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Acedo Santamarina logró que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación realizara una interpretación conforme del Artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles

Con motivo de un recurso de revisión interpuesto en defensa de los intereses de una minoría de accionistas de cierta sociedad anónima, Acedo Santamarina logró que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación realizara una interpretación conforme del Artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Como parte de un juicio mercantil promovido por un grupo de accionistas de una sociedad anónima en el que se demandó la responsabilidad civil del administrador único de esa misma sociedad, Acedo Santamarina interpuso un recurso de revisión que fue resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de establecer que no es un requisito indispensable para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la celebración de una asamblea de accionistas en la que se haya deliberado sobre la responsabilidad del órgano de administración.  

Durante el año pasado, accionistas propietarias de más del 25% del capital social de cierta sociedad anónima promovieron un juicio de amparo directo en contra de la decisión de un tribunal unitario de circuito de declarar improcedente la acción de responsabilidad civil ejercitada por dichas accionistas con base en el artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. En su demanda de amparo, las accionistas argumentaron que la sentencia del tribunal unitario vulneró sus derechos fundamentales de seguridad jurídica y acceso a tutela judicial efectiva, al haberles negado legitimidad para demandar el pago de una indemnización que resarciera a la sociedad los daños y perjuicios causados por una indebida administración. Sin embargo, el tribunal colegiado negó la protección federal solicitada bajo el argumento de que era necesario acreditar la celebración de una asamblea de accionistas en la que se hubiera discutido la responsabilidad del órgano de administración como requisito previo a ejercitar la acción social. 

Inconformes con la sentencia del tribunal colegiado, las accionistas minoritarias interpusieron un recurso de revisión en el que argumentaron que dicho órgano jurisdiccional omitió realizar una interpretación del artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles conforme al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y el principio de progresividad en la interpretación de ese derecho humano, con lo que obstaculizó de manera irracional y desproporcionada el ejercicio de los derechos que la Ley General de Sociedades Mercantiles prevé a favor de la minoría de accionistas a la que pertenecen.

Al resolver el recurso de revisión, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que las normas de derecho mercantil, al igual que las civiles, deben ser interpretadas por los órganos judiciales de acuerdo con los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política y en los tratados internacionales, sin que ello se considere una vulneración a la equidad procesal de las partes. 

Partiendo de lo anterior, la Primera Sala realizó una interpretación sistemática, literal, auténtica y teleológica del artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, tras lo cual concluyó que se había transgredido el derecho de tutela judicial efectiva de las accionistas, señalando que para ejercer la acción de responsabilidad civil en contra del órgano de administración de una sociedad mercantil, no es dable exigir a la minoría calificada el requisito de haberse celebrado previamente una asamblea de accionistas, pues dicho requisito, no propicia seguridad jurídica y torna gravosa e incluso nugatoria la posibilidad de ejercer la acción social.

De acuerdo con una interpretación conforme del artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Primera Sala señaló que los únicos requisitos que el legislador contempló para ejercitar la acción en favor de los accionistas minoritarios son: i) que quienes la ejerzan representen al menos el 25% del capital social; ii) la acción debe ser ejercida en favor de la sociedad y no en favor de intereses particulares de los accionistas; y iii) los accionistas que conformen esta minoría no pueden haber exonerado al administrador dentro de una asamblea general y que, en caso de que se hubiere celebrado una asamblea en la que se haya deliberado y acordado la no responsabilidad del administrador, debe constar en el acta la oposición de los accionistas minoritarios a tal determinación. 

La Primera Sala consideró que, para ejercitar la acción social, no es necesario en todos los casos que previamente se haya celebrado una asamblea de accionistas, pues dicho requisito representa un obstáculo indebido al acceso a la tutela judicial efectiva de la minoría de accionistas.

Con base en este análisis, por unanimidad de votos, la Primera Sala revocó la sentencia impugnada y concedió el amparo a las accionistas quejosas. 

La resolución de la Suprema Corte otorga certidumbre a las minoría calificadas de una sociedad mercantil que pretendan exigir al órgano de administración la responsabilidad inherente a su mandato, al aclarar cuáles son los requisitos que se deben cumplir para ejercitar la acción social, partiendo de una interpretación del artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que se ajusta al derecho fundamental de tutela judicial efectiva previsto en nuestra Constitución Política. 

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El emplazamiento como la primer formalidad esencial de un proceso jurisdiccional

Nuestra legislación contempla una serie de requisitos que tienen la finalidad de garantizar el derecho de audiencia y debido proceso. De esa manera se evita que los gobernados queden en estado de indefensión frente a procedimientos que impliquen el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

La notificación del inicio del procedimiento es la primer formalidad esencial de un proceso jurisdiccional. A través del emplazamiento, la autoridad informa a la parte demandada sobre: (i) la existencia de un juicio promovido en su contra, (ii) la demanda y documentos que se anexaron a ella, y (iii) el plazo para contestar la demanda.

Recientemente, la Primera Sala de la SCJN ha emitido jurisprudencia en la que se evidencia la importancia de que el emplazamiento a juicio se lleve a cabo cumpliendo estrictamente con todas las formalidades previstas en la ley.

En uno de sus más recientes criterios, la Primera Sala sostuvo que, para asegurar que la parte demandada tuvo la posibilidad de ejercer plenamente su derecho de defensa, resulta necesario que haya tenido un conocimiento cierto y completo de las prestaciones que se le reclaman y de los documentos en los que la parte actora sustenta su acción. En ese sentido, la SCJN consideró que el emplazamiento es válido solo si el notificador certifica en el acta correspondiente que entregó a la demandada los documentos que se anexaron a la demanda y los describe. De acuerdo con la Primera Sala, en caso de que el notificador no haya precisado en el acta correspondiente al emplazamiento cuáles fueron los documentos exhibidos junto con la demanda, con los que corrió traslado al enjuiciado, entonces, considerando que la falta de emplazamiento o su práctica deficiente, constituye la violación procesal de mayor importancia, la diligencia deberá anularse y volverse a practicar a fin de no dejar en estado de indefensión a una de las partes del juicio.

En otra jurisprudencia, la Primera Sala consideró que el quinto párrafo del artículo 1070 del Código de Comercio resulta inconstitucional y violatorio de las garantías de legalidad y debido proceso. El citado artículo establece que el juez puede ordenar el emplazamiento por edictos de la parte demandada, sin realizar una investigación de su domicilio, en caso de que el emplazamiento se haya intentado practicar en el lugar pactado en el documento base de la acción y éste resultare incorrecto o no vigente. La SCJN puntualizó que es obligación de los tribunales investigar hasta donde sea posible el domicilio correcto del demandado antes de ordenar el emplazamiento por edictos, pues esa notificación debe ser el último recurso para cumplir con la obligación de informar al demandado sobre la existencia de un juicio entablado en su contra.

Roberto Altamirano

Asociado

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CHAMBERS & PARTNERS – LATIN AMERICA 2022

Es para nosotros un honor comunicarles que, un año más, la firma ha salido reconocida en el Directorio por excelencia Chambers & Partners.

Los resultados han sigo los siguientes:

Acedo Santamarina – TMT (Telecoms, Media Technology) – México – Band 1

Andrés Acedo – TMT (Telecoms, Media Technology) – México – Band 1

Rafael Tena – Tax: Controversy – México – Band 4

Les dejamos el link con acceso a los resultados: https://chambers.com/legal-rankings/tmt-telecoms-media-technology-mexico-9:1843:144:1

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ACUERDO MEDIANTE EL CUAL EL PLENO DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES EXPIDE LOS LINEAMIENTOS PARA LA GESTIÓN DE TRÁFICO Y ADMINISTRACIÓN DE RED A QUE DEBERÁN SUJETARSE LOS CONCESIONARIOS Y AUTORIZADOS QUE PRESTEN EL SERVICIO DE ACCESO A INTERNET.

El día 5 de julio de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) un acuerdo emitido por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”) mediante el cual se establecen los lineamientos que regulan la gestión de tráfico y administración de red de los servicios de acceso a Internet (en los sucesivo, los “Lineamientos”). El acuerdo publicado surge a consecuencia de lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que dispone que el IFT deberá expedir los Lineamientos.

Los Lineamientos expedidos por el IFT tienen como objetivo establecer los criterios de implementación de gestión de tráfico y administración de red aplicables a los concesionarios que prestan el servicio de acceso a Internet. De manera general, estos lineamientos buscan asegurar la calidad del servicio y de la red, la privacidad de los usuarios, la libertad de navegación de los usuarios y la obligación de los concesionarios de no limitar el acceso a internet de los usuarios. De igual manera destaca la obligación de los concesionarios de este servicio, de contar con un código de políticas de gestión de tráfico y administración de red (los “Códigos”), que deberá ser publicado para que sea consultado por los usuarios.

Finalmente, el IFT, publicará de manera anual un informe relacionado con la implementación de los Lineamientos, además, pudiendo requerir a los concesionarios para que adecúen sus Códigos conforme a los dispuesto en los Lineamientos. Estos Lineamientos entraran en vigor 60 días después de su publicación, es decir, el 3 de septiembre de 2021.

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NOTA INFORMATIVA ACERCA DE LA NUEVA EXPEDICIÓN DE LA LEY PARA LA TRANSPARENCIA, PREVENCIÓN Y COMBATE DE PRÁCTICAS INDEBIDAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN DE PUBLICIDAD.

El pasado 3 de junio, fue expedida la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad (la “Ley de Publicidad”). Este nuevo ordenamiento tiene como objetivo regular las relaciones de difusión publicitaria a fin de buscar una competencia comercial más sana y evitar prácticas que generen ventajas indebidas que afecten a los anunciantes y consumidores.

La Ley de Publicidad se enfoca, principalmente, en establecer prohibiciones a las agencias publicitarias y medios de comunicación a fin de que los espacios publicitarios sean más accesibles para los anunciantes. Dentro de las prohibiciones establecidas destacan, entre otras, (i) que la agencia de publicidad no pueda adquirir espacios publicitarios por cuenta propia para posteriormente revenderlo al anunciante, sino que ahora la agencia fungirá como un intermediario entre el medio de comunicación y el anunciante; (ii) que una agencia no puede prestar servicios a un anunciante y a un medio de comunicación de manera simultánea; y (iii) que las agencias de publicidad no podrán recibir contraprestaciones por parte de los medios. Las prohibiciones enlistadas, reflejan una clara limitación a la relación contractual que puede existir entre un medio de comunicación y una agencia de publicidad, teniendo como consecuencia que las agencias publicitarias actúen de manera pasiva en las contrataciones de espacios publicitarios.

Asimismo, se establece la necesidad de un contrato de mandato celebrado por escrito entre el anunciante y la agencia publicitaria. La finalidad de ese contrato es que la empresa de publicidad actúe únicamente como un intermediario entre el anunciante y el medio de comunicación, estableciéndose en el mismo la remuneración de la empresa de publicidad y los servicios que deberá prestar a favor del anunciante. Con esto se busca que el anunciante tenga claro el espacio publicitario que adquiere y el precio del mismo; algo que se persigue de manera más clara con la obligación de los medios de entregar las facturas directamente al anunciante.

Finalmente, la Ley de Publicidad contiene una serie de multas en caso de que se incumpla con las disposiciones de la misma, como podría serlo, no celebrar el contrato de mandato, no entregar las facturas al anunciante, o incumplir alguna de las prohibiciones que se le imponen a las agencias de publicidad. Es evidente que el giro de esta ley es la protección del anunciante evitando que los medios de comunicación y las empresas publicitarias tengan pactos que sean ventajosos para ellos e injustos para los anunciantes y consumidores.

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