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Inconstitucionalidad de la norma que da preferencia a la madre en la guardia y custodia de un menor

Antiguamente el derecho se concebía positivista a ultranza, es decir, el legislador era quien tomaba el papel protagónico en el sistema jurídico; él emitía normas, las cuáles no se cuestionaba si eran justas o injustas, sino que sólo importaba la seguridad jurídica, la cuál era el único valor que se debía salvaguardar. Es a partir de la Segunda Guerra Mundial, que surge un cambio de paradigma que trajo como consecuencia, los Juicios de Núremberg, dónde el mundo y la doctrina se interrogaron sobre el tipo de sistema jurídico que se había seguido ya que las normas emitidas por el legislador terminaban siendo injustas, puesto que no preveían todos los supuestos. En el caso en que la ley contenga supuestos y consecuencias jurídicas, si estas carecen de un valor un intrínseco y equidad, entonces resultan injustas.

Bajo este paradigma, resulta necesario cambiar el estudio del derecho: más allá de la interpretación jurídica -ya que esta era insuficiente para comprender el contenido de las normas- dar nacimiento a la argumentación jurídica: ahora el papel protagónico lo tienen los jueces y ya no el legislador, siendo este el que se encargará de interpretar, pero no sólo esto, sino de que dicha interpretación deba estar debidamente argumentada.

Como consecuencia de lo anteriormente mencionado, ha sido notoria la importancia que ha tenido en el siglo XXI el Poder Judicial en nuestro sistema jurídico. Entre los órganos que lo conforman, tenemos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual ha adoptado un lugar importante sobre temas de gran relevancia en la actualidad, así como para pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma jurídica.

En la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico busca proteger los derechos humanos de las personas, sin embargo, al no existir un legislador perfecto, este algunas veces emite leyes que ponen en peligro los derechos fundamentales, por ello es importante que la Suprema Corte de Justicia de la Nación conozca y se pronuncie sobre aquellas leyes que son contrarias a los derechos humanos

 

Con fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictó la inconstitucionalidad del artículo 282 apartado B fracción II párrafo tercero del Código Civil de la Ciudad de México, el cuál prevé que, en caso de divorcio de los cónyuges, si tienen hijos en común la madre tiene preferencia sobre la guardia y custodia de los menores de doce años.

En el caso analizado, el padre de un menor de doce años promovió un amparo indirecto alegando que el citado artículo 282 resultaba discriminatorio. Dicho amparo fue tramitado ante el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México, cuyos autos fueron remitidos al Juzgado Cuarto de Distrito del Centro Auxiliar de la Séptima Región, con residencia en Acapulco, Guerrero, el cual sobreseyó el juicio de amparo y negó el amparo en cuanto a la inconstitucionalidad planteada del artículo antes mencionado.

Mediante un recurso de revisión que conoció el Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, dicho órgano ordenó la remisión del expediente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, derivado de haberse impugnado la constitucionalidad del artículo 282 del Código Civil para la Ciudad de México, por considerarlo contrario al derecho humano de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte.

El tema analizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación es recurrente en las relaciones familiares cuando los cónyuges tramitan su divorcio y existen menores de edad de por medio. Desde hace ya varios años hemos visto que las mujeres tienen una mayor preferencia sobre la guardia y custodia de sus hijos, quitándole al padre cierta relevancia y oportunidad en la vida del menor.  Hoy en día, las mujeres nos encontramos luchando por nuestros derechos, entre estos, nuestra dignidad e igualdad en varios ámbitos sociales, en los que somos tratadas de forma distinta por el simple hecho de ser mujeres; como consecuencia esto ha traído múltiples movimientos que han incentivado a la creación de nuevas leyes que nos protejan y a reformar ciertas leyes que nos permitan tener los mismos derechos y oportunidades que los hombres.

No obstante, por ser un tema que ha tomado relevancia no significa que no existan leyes que a su vez discriminen a los hombres, a pesar de que son escasas; es importante recordar que esta no es una lucha de quien es mejor, es una lucha por la igualdad para todos.

Cuando hablamos de igualdad nos referimos primordialmente al tratamiento que el Estado da a las personas para que tengan el mismo acceso a oportunidades de disfrute de derechos humanos, sin que existan distinciones, debido a que todos somos personas y gozamos de los mismos derechos. Sin embargo, la disposición legal analizada si hace distinciones y marca una preferencia tajante hacia la madre, haciendo más evidente el rol que como mujeres debemos seguir, así como cumplir con el papel de ser amas de casa y dedicarnos al cuidado de los hijos, desplazando la igualdad de género que hoy en día se ha buscado con mucho esmero en volver una realidad. A su vez, la ley no tendría que distinguir a favor de uno de los progenitores debido a su sexo, sino más bien debe buscar proteger el interés superior del menor para su guardia y custodia.

Otra de las críticas en este análisis es que el juzgador sólo se comportó como un simple aplicador de la norma, sin importar el caso concreto y circunstancias especiales de cada una de las partes; el operador jurídico, al tener un sistema jurídico tan vasto, no tomó en cuenta los derechos humanos, no ponderó los valores respecto de los cuáles debía decidir, y simplemente se limitó a la aplicación de una norma que se queda corta, lo anterior, a pesar de que se encontraba obligado a ser proteccionista al tratarse de un asunto que involucraba derechos de menores.

Es importante que como juristas nos alejemos de una concepción escasa y reducida del derecho como un conjunto de normas, ya que la propia historia nos ha demostrado que el derecho no sólo se conforma por normas que son emitidas por el Poder Legislativo, sino que éste se rige por una serie de principios y valores, que a su vez nos invitan a tomar el caso concreto y analizarlo sin estandarizar y sin considerar a todos los casos como iguales, ya que el derecho responde a una realidad, y cada realidad es distinta.

Daniela Rubio de la Rosa

Paralegal

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Medidas previstas en la Ley del Mercado de Valores para prevenir la toma de control hostil de una sociedad anónima bursátil

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que el control de una sociedad anónima bursátil “puede actualizarse por la detentación de un determinado poder patrimonial o bien, por un poder de dirección gerencial (administrativo)”, y sostuvo que la pluralidad de tipos de control puede clasificarse, dependiendo de su causa u origen, en dos grupos:

(i) El control corporativo deriva de la tenencia de cierto porcentaje de acciones representativas del capital social, la cual permite a sus titulares ejercer el derecho de voto en las asambleas de accionistas para imponer decisiones a dicha asamblea, al consejo de administración, nombrar y destituir consejeros o dirigir las políticas corporativas de la empresa.

(ii) Los arreglos entre accionistas contenidos en convenios de los socios, los estatutos sociales o cualquier otro documento normativo interno de la sociedad, que den lugar a que ciertos accionistas, sin importar si son minoritarios, dirijan la estrategia o las principales políticas de la empresa.

Por otra parte, de acuerdo con la Suprema Corte, el cambio de control de una sociedad anónima bursátil también puede distinguirse, según se cuente o no con la aprobación colegiada de los accionistas y los órganos de gobierno de la empresa, en amigables o deseadas y hostiles o no deseadas.

Con la finalidad de procurar que las tomas de control sean deseadas por los órganos de gobierno corporativo de las sociedades, el artículo 48 de la Ley del Mercado de Valores establece la posibilidad de que en los estatutos sociales de las sociedades anónimas bursátiles se estipulen medidas con las cuales se prevenga la adquisición no deseada u hostil, por parte de terceros o de los mismos accionistas, de acciones que otorguen el control de la sociedad, sujeto a los siguientes requisitos:

  • La asamblea general extraordinaria de accionistas haya aprobado dichas medidas, sin que hubiere votado en su contra el 5% o más del capital social representado por los accionistas presentes.
  • No excluyan de los beneficios económicos que resulten de las medidas, a los accionistas diferentes de las personas que pretendan adquirir el control de la sociedad.
  • No restrinjan la toma de control de forma absoluta.
  • No contravengan lo previsto para las ofertas públicas de adquisición en la Ley del Mercado de Valores.

En caso de que no cumplan con los requisitos arriba mencionados, las medidas establecidas en los estatutos sociales resultaran nulas de pleno derecho.

Adicionalmente, en términos del mismo artículo 48, con el objeto de preservar el principio de no discriminación y la protección de derechos de minorías, las sociedades anónimas bursátiles tienen prohibido introducir ciertas estipulaciones previstas para las sociedades anónimas promotoras de inversión, en específico las contenidas en las fracciones I, II y III del artículo 13 de la Ley del Mercado de Valores, en el entendido que, en caso de no respetarse dicha prohibición, cabe la posibilidad de que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores autorice la adopción de cláusulas de esa naturaleza.

Al analizar la constitucionalidad del artículo 48 de la Ley del Mercado de Valores, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que las medidas de protección contra la pérdida de control corporativo derivada de una compra “hóstil” de acciones, establecidas en dicha disposición legal, resultan compatibles con las libertades económicas reconocidas en el artículo 5° constitucional, ya que, entre otras cuestiones, dichas medidas “facultan a las personas a asociarse para restringir voluntariamente su propia libertad contractual frente al riesgo de ventas de acciones que puedan poner en peligo el control de la empresa”, sin incurrir en prohibiciones absolutas.

Derivado de dicho análisis de constitucionalidad, la Primera Sala emitió la tesis de rubro: “SOCIEDADES ANÓNIMAS BURSÁTILES. EL ARTÍCULO 48 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES, AL REGULAR SU POTESTAD PARA ESTIPULAR EN SUS ESTATUTOS SOCIALES MEDIDAS TENDIENTES A PREVENIR LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES QUE OTORGUEN EL CONTROL DE LA SOCIEDAD A TERCEROS O A LOS MISMOS ACCIONISTAS, NO VULNERA LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES RECONOCIDAS EN EL ARTÍCULO 5o. CONSTITUCIONAL.”.

Roberto A. Altamirano Fuentes

Counsel

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PARIDAD DE GÉNERO

Ocho de marzo, día oficial de la reivindicación de igualdad entre hombres y mujeres; es una conmemoración a la lucha que han tenido las mujeres a través de los siglos para alcanzar sus derechos y desarrollarse en una sociedad que sea equitativa y justa.

Cuando se habla de los derechos de las mujeres, no pueden dejarse de lado los dos pilares que conforman ese catálogo: la igualdad y la eliminación de la violencia. El desarrollo convencional y, por lo tanto, constitucional y legislativo sigue ambos aspectos, por lo que la participación de las mujeres en procesos electorales no puede perderse.

Durante más de un siglo, las mujeres mexicanas han protagonizado una larga batalla para que se les reconozcan plenamente sus derechos políticos. Su derecho a votar y ser votadas fue obstaculizado por décadas por ideas y declaraciones marginales, pero con fortaleza y constancia las mujeres han logrado conseguir muchas de las metas deseadas.

A través de los años se ha conseguido que se brinde el reconocimiento de igualdad en el tratamiento normativo tanto de mujeres como de hombres, en este sentido, la norma jurídica debe reconocer la diferencia para procurar el desarrollo de las mujeres en la sociedad y no lo contrario. Por tanto, debemos señalar que la democracia paritaria debe buscar que la participación tanto de hombres como de mujeres sea igual en los ámbitos del sector político, mediante los mecanismos que cada sistema democrático determine.

En México la paridad de género es un principio constitucional, definido como la participación y representación equilibrada de mujeres y hombres en los puestos de poder y de toma de decisiones en todas las esferas de la vida. Es un indicador para poder medir la calidad democrática de los países, y en México busca garantizar la participación del 50% de hombres y 50% de mujeres en espacios de poder público actual.

En junio de 2019 entró en vigor la reforma a 10 artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mediante la cual se aseguró que la mitad de los cargos de decisión sean para las mujeres en los tres poderes del Estado, en los tres órdenes de gobierno, en los organismos autónomos, en las candidaturas de los partidos políticos a cargos de elección popular, así como en la elección de representantes ante los ayuntamientos en los municipios con población indígena; además, se incorpora el lenguaje que visibiliza e incluye a las mujeres.

A modo de ejemplo, muestro unos de los cambios a ciertos textos en artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

Artículo 35.- Son derechos de la ciudadanía:

  1. Poder ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos y candidatas ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos, así como a los ciudadanos y las ciudadanas que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación;

Artículo 94..- […]

La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compondrá de once integrantes, Ministras y Ministros y funcionará en Pleno o en Salas.

Así, esta reforma tiene como fin que las mujeres cuenten con las mismas oportunidades que los hombres para participar en las elecciones y para competir por los cargos de elección popular. Sin embargo, al día de hoy, todavía existen muchos obstáculos para realmente hacerla efectiva, porque la verdadera paridad no solo implica que las mujeres sean el 50% de quienes toman las decisiones, sino que lo hagan sin ningún tipo de discriminación, ni violencia; ambos considerados como las razones principales del movimiento feminista en nuestro país.

Para ello, se han creado políticas para erradicar la violencia política, a fin de que ésta no se convierta en el costo que tienen que pagar las mujeres por participar en la toma de decisiones, sino que el costo por vulnerar el ejercicio de los derechos se transfiera a los candidatos o candidatas que ejerzan la violencia anulando sus postulaciones y el derecho de los partidos a sustituirlos.

A pesar de los avances que se han logrado en la materia, todavía no tenemos una verdadera igualdad en cuanto a los puestos ocupados por mujeres en la política, todavía se debe dotar a las mujeres de las herramientas suficientes para hacer frente a la violencia política en razón de género, y se debe de tener cero tolerancia a la violencia política contra las mujeres y los medios y el apoyo suficiente para poder enfrentar las circunstancias que la promuevan, o denunciar los hechos acontecidos al respecto.

En fin, la gran aspiración es, con el esfuerzo de todos, consolidar un país democrático, en donde tanto  hombres como mujeres, tengan los mismos derechos, las mismas oportunidades económicas sociales, culturales y políticas.

Andrea Jacobs Cuenca

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EL USO DE LA FIRMA ELECTRÓNICA, UNA HERRAMIENTA TECNOLÓGICA CÓMODA, SEGURA Y VÁLIDA EN EL DERECHO MERCANTIL.

I) CONTEXTO

La pandemia por COVID-19 ha causado cambios trascendentales para el mundo moderno que en última instancia nos abren la puerta a una nueva normalidad. Durante estos últimos dos años, hemos sido espectadores de cambios tecnológicos y adaptación digital que no pensamos llegarían tan rápido. El fenómeno de “Transformación Digital” es una realidad para toda la sociedad. Puntualmente en el mundo jurídico, se aceleró una práctica que facilita el otorgamiento del consentimiento entre ausentes. La práctica a la que me refiero es la firma electrónica.

Para poder celebrar contratos, convenios, y demás actos jurídicos, es necesario que las partes otorguen su consentimiento. El consentimiento puede otorgarse de manera tácita o expresa. La forma legal más usada para otorgar el consentimiento, de manera expresa, siempre ha sido la firma autógrafa de las partes.

Con la pandemia, la obtención de las firmas autógrafas se complicó por varias razones, como, por ejemplo, que las personas estaban en Teletrabajo o que se encontraban en diferentes lugares. Al enfrentarse con esta situación, muchos despachos de abogados comenzaron a implementar la firma electrónica prevista desde el año 2003 en los artículos 89 y 89 bis del Código de Comercio. La utilización de esta herramienta no tardó en reflejar los beneficios y comodidad que supone su implementación.

II) REGULACIÓN

La firma electrónica está regulada en el Título Segundo Capítulo I del Código de Comercio que va del artículo 89 al artículo 95 de dicho ordenamiento legal. A grandes rasgos la legislación prevé los conceptos, validez, capacidad probatoria, envío y recepción, etc. de los mensajes de datos, dentro de los cuales se encuentra la firma electrónica.

En lo que concierne a la firma electrónica, la ley la define, a grandes rasgos, como los datos consignados en un mensaje de datos que es utilizado para identificar al firmante en relación con el contenido del mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mismo.

Lo más importante de la regulación de la firma electrónica es que la ley le atribuye los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa siendo igualmente admisible como una prueba en juicio. Asimismo, no se puede negar los efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria de la firma electrónica.

Al tener los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, ello supone que puede ser utilizada de la misma manera, es decir, para la celebración de cualquier acto de comercio como la constitución de una sociedad mercantil, la firma de contratos mercantiles, la firma de actas de asamblea, entre otros.

Es relevante destacar que las empresas que lleven a cabo la digitalización de documentos y conservación de mensajes de datos, utilizadas para firmar documentos con firma electrónica, deberán de sujetarse a la NOM-151-SCFI-2016 que establece los requisitos para la conservación de mensajes de datos y digitalización de documentos.

Para implementar el uso de la firma electrónica, el usuario puede descargar la aplicación o ingresar al portal de las empresas que llevan a cabo la digitalización de documentos, una vez que se ingresa deberán de crear una cuenta que quedará asociada con un correo electrónico y posteriormente podrán cargar documentos en el portal para que sea firmado electrónicamente, por los firmantes, quienes a su vez deberán ingresar con sus cuentas para poder firmar el documento.

Finalmente, no hay que perder de vista que el Código Civil Federal dispone, en su artículo 1803, que el consentimiento expreso se puede manifestar por medios electrónicos o de cualquier otra tecnología.

III) BENEFICIOS DE LA FIRMA ELECTRÓNICA

La firma electrónica hoy en día es una realidad, empleada por miles de personas que optan por la comodidad y beneficios que brinda. Algunos de los beneficios más relevantes son los siguientes:

A) Traslado: Firmar con firma electrónica evita que las partes se tengan que trasladar a un lugar para poder firmar los documentos, ahorrando tiempo y dinero para los firmantes.

B) Elementos probatorios: La firma electrónica tiene más elementos probatorios que una firma autógrafa. Con la firma electrónica es prácticamente imposible que el firmante argumente que no firmó el documento en cuestión, ya que cuando se utiliza la firma electrónica, se captura un mensaje en el documento que incluye datos como la cuenta de correo electrónico del firmante, fecha, hora y ubicación al momento de firmar, información del equipo con el que se firmó, entre otros.

C) Facilidad para firmar: Firmar documentos con firma electrónica permite a los firmantes poder hacerlo desde su celular de una manera rápida y sencilla, basta con bajar la aplicación en la que se firmará el documento y firmar.

D)Conservación de documentos: El uso de la firma digital en un documento electrónico tiene la bondad de que los documentos firmados no se dañan físicamente y no se pueden perder. Conservar el contrato digital (mensaje de datos) resulta mucho más sencillo ya que no existe la posibilidad de que se deteriore físicamente.

IV) CONCLUSIÓN

Una vez analizadas las bondades, efectos, regulación y contexto de la firma electrónica, podemos estar de acuerdo en que es una herramienta muy útil que probablemente sustituya a la firma autógrafa en los próximos años. Firmar documentos nunca había sido tan fácil, en lo personal recomiendo ampliamente la implementación de esta práctica en todas las sociedades que aun no lo han hecho.

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El Estado de los Derechos de las Audiencias en México

El 11 de Junio de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones y competencia económica (la “Reforma de Telecomunicaciones”).

Uno de los propósitos de la reforma fue reconocer los derechos de las audiencias a nivel constitucional, por lo que se reformó el artículo sexto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para incluir de manera expresa los derechos de información, expresión y recepción de las audiencias. Asimismo, se incluyó en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión promulgada el 14 de julio de 2014 (la “LFTR”), en los artículos 256 a 261, los derechos de las audiencias, así como las disposiciones aplicables a la defensoría de audiencia.

En el último párrafo del artículo 256 de la LFTR se estableció la obligación de los concesionarios de radiodifusión, televisión o audio restringido de expedir Códigos de Ética con el objeto de proteger los derechos de las audiencias, mismos que debían prepararse conforme a los lineamientos emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (el “IFT”), los cuales debían asegurar el cumplimiento de los derechos establecidos en los artículos sexto y séptimo de la Constitución, así como garantizar que los concesionarios contaran con plena libertad de expresión, libertad programática y libertad editorial.

En cumplimiento al mencionado artículo 256 de la LFTR, el día 21 de diciembre de 2016 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, los Lineamientos Generales sobre la Defensa de las Audiencias (los “Lineamientos”), mismos que entrarían en vigor a los 30 días hábiles siguientes a su publicación. Los Lineamientos tenían por objeto regular la defensa de las audiencias, estableciendo mecanismos y limitaciones para la elección de los defensores de las audiencias, así como garantizar el cumplimiento de los derechos de información, de expresión y de recepción de contenidos en términos de lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

No obstante lo anterior, debido a ciertas controversias constitucionales presentadas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por parte del Ejecutivo Federal y el Senado de la Republica, mismas que fueron admitidas el 1 de febrero de 2017, conforme a los acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación el 8 de febrero de 2017 y el 11 de agosto de 2017, respectivamente, el IFT modificó en dos ocasiones el régimen transitorio de los Lineamientos, con la finalidad de diferir la entrada en vigor de los mismos hasta el 16 de noviembre de 2017.

Previo a la resolución de las Controversias Constitucionales presentadas y previo a la entrada en vigor de los Lineamientos, el 31 de octubre de 2017 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación diversas reformas a la LFTR (las “Reformas a la LFTR”). Mediante las Reformas a la LFTR, entre otras cosas: (i) se eliminaron las facultades del IFT de ordenar la suspensión precautoria de las transmisiones que violen las normas establecidas en la LFTR en materia de derechos de las audiencias; (ii) se eliminó el derecho de las audiencias consistente en diferenciar con claridad la información noticiosa de la opinión de quien la presenta; (iii) se eliminó la facultad del IFT de emitir lineamientos en materia de derechos de las audiencias y (iv) se estableció un esquema de autorregulación para la preparación e implementación de los códigos de ética de los concesionarios, sin ningún escrutinio por parte de IFT, debilitando de igual manera la independencia de la defensoría de las audiencias, al ser esta última designada por el concesionario discrecionalmente. De igual manera, el artículo segundo transitorio de las Reformas a la LFTR, abrogó las disposiciones reglamentarias y administrativas que se opusieran a las Reformas a la LFTR, incluyendo los Lineamientos.

En enero 2018, la Asociación Mexicana de Defensorías de las Audiencias, A.C. (“AMDA”), así como varios integrantes de la misma que se desempeñaban como defensores de las audiencias, promovieron juicio de amparo en contra de la reforma al último párrafo del artículo 256 de la LFTR de fecha 31 de octubre de 2017, que estableció el régimen de autorregulación de los concesionarios en relación con la preparación de los códigos de ética y la eliminación de las facultades del IFT de emitir lineamientos en materia de derechos de las audiencias, argumentando la inconstitucionalidad del segundo y tercer párrafo del artículo 256 de la LFTR y la abrogación de los Lineamientos.

El 7 de agosto de 2019, el Juez Primero de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México concedió el amparo solicitado por la AMDA declarando la inconstitucionalidad de los párrafos segundo y tercero del artículo 256 de la LFTR, con base en los siguientes argumentos:

a) Vulneración al principio de reserva de ley en virtud de que se delegó en los concesionarios la regulación de un aspecto reservado al legislador por disposición constitucional expresa;

b) La porción normativa impugnada propicia una tensión innecesaria entre las exigencias que deben cumplir los concesionarios al realizar el servicio público que les fue encomendado y los intereses de índole económica que puedan tener para establecer una regulación procesal más restringida para los defensores de audiencias que impacta de manera negativa en la dimensión política del derecho a la libertad de expresión; y

c) Los preceptos impugnados establecen una restricción injustificada a los derechos de los defensores de las audiencias, pues restringen los recursos procesales que tenían a su alcance, ya que al establecer que los códigos de ética no podrán ser ni convalidados ni revisados por ninguna autoridad como tampoco deberán ajustarse a criterios, directrices, lineamientos o cualquier tipo de regulación que emita el IFT o cualquier otra autoridad, les impiden impugnar los aludidos códigos y, además, abrogan los lineamientos que antes podían invocar como parámetro de revisión.

Posteriormente, derivado de los recursos de revisión interpuestos por los Diputados del Congreso de la Unión y el Presidente de la República en contra de la sentencia emitida por el Juez Primero de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó asumir la competencia del asunto. El 12 de mayo de 2021, con cuatro votos a favor y uno en contra, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación confirmó la sentencia emitida por el Juez de Distrito, quedando firmes los siguientes efectos:

1. La obligación del Congreso de la Unión y del Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos de dejar sin efectos, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la expedición y promulgación del decreto por medio del cual fueron emitidos los artículos reclamados, exclusivamente por lo que hace a las porciones normativas declaradas inconstitucionales, resurgiendo así la vigencia del artículo 256, párrafo segundo, de la LFTR previo a la reforma;

2. El restablecimiento de la facultad del IFT de emitir lineamientos en materia de derechos de las audiencias, por lo que podrá fijar una fecha de inicio de vigencia de los Lineamiento o la emisión de unos nuevos.

Conforme a lo anterior, actualmente los derechos de las audiencias se encuentran establecidos y regulados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la LFTR, pero no se cuenta con los medios suficientes para el ejercicio eficaz de los mismos, ya que su ejercicio y protección depende totalmente de lo establecido en los códigos de ética de cada uno de los concesionarios.

En ese respecto, la sentencia de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación abre la puerta para que el IFT emita los lineamientos que permitan dotar a los ciudadanos de elementos para que puedan ejercer sus derechos. Sin embargo, será necesario que el Congreso de la Unión y el Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos den cumplimiento a la sentencia, para que el IFT pueda fijar una fecha para la entrada en vigor de los Lineamientos o emita unos nuevos, lo que a la fecha no ha sucedido.

Cabe mencionar que los artículos no controvertidos en el amparo promovido por la AMDA, no sufrieron cambio alguno y continúan vigentes conforme a lo establecido en las Reformas a la LFTR.

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El ABACO (Acuerdo Básico de Acciones a Compra) como instrumento en inversiones de capital semilla

A pesar de los efectos económicos adversos que ha generado la pandemia de COVID-19 en México y el mundo, los fondos de capital privado en nuestro país han mostrado un alto nivel de resiliencia y de potencial para seguir levantando capital e invirtiendo, tal y como lo evidencian las cifras reportadas por la AMEXCAP (Asociación Mexicana de Capital Privado) en su último informe “Panorama de la Industria del Capital Privado en México”, publicado en diciembre de 2021. Conforme a dicho reporte, el capital comprometido acumulado de la industria de capital privado al cierre de la primera mitad del 2021 ascendió a USD $63.8 mil millones; por su parte, al cierre del 2020 se han invertido más de USD $5.3 mil millones (segundo mejor año desde 2015); monto que puede ser superado una vez obtenidas las cifras al cierre del 2021, puesto que la cifra de capital invertido durante el primer semestre de 2021 fue solo 20% menor respecto al monto total invertido durante el 2020.

Considerando lo anterior, es importante que los empresarios que buscan atraer a fondos de capital privado o “inversionistas ángeles”, estén familiarizados con los diversos instrumentos legales que facilitarán la negociación con dichos inversionistas. En este primer artículo, nos centraremos en la primera etapa de inversión de capital privado, que es la denominada inversión de capital semilla o “seed capital” y en uno de los instrumentos más utilizados durante la misma, el ABACO (Acuerdo Básico de Acciones a Compra).

  • ¿Qué es el capital semilla?

El capital semilla es el financiamiento que buscan los emprendedores durante las primeras etapas del negocio, para cimentar y desarrollar el mismo, a través del ofrecimiento de una participación en el capital a inversionistas que usualmente son denominados FFF (Friends, family and fools), o también a “inversionistas ángeles” y ciertos fondos de capital privado, quienes, además, suelen aportar asesoría especializada para definir los planes de negocio e impulsar el crecimiento del mismo. El capital semilla es visto como una alternativa a los mecanismos tradicionales de financiamiento por parte de instituciones bancarias o demás participantes del mercado financiero, y se da como etapa anterior a una ronda de inversión por parte de fondos de capital emprendedor o capital de riesgo, los cuales representan montos significativamente mayores.

  • ¿Qué es el ABACO?

El ABACO es un instrumento utilizado de manera habitual para documentar una inversión de capital semilla. El ABACO deriva del instrumento denominado SAFE (Simple Agreement for Future Equity), el cual fue creado en 2013 por fondos de Silicon Valley y que sigue estando vigente y es utilizado en gran parte de las transacciones de “seed capital” en los Estados Unidos de América.

Mediante el ABACO, el inversionista fondeará a la empresa promovida mediante una aportación para futuros aumentos de capital, la cual podrá ser: (i) capitalizada una vez verificados los escenarios de conversión a los que se encuentra sujeto el ABACO; momento en el cual el inversionista recibirá las acciones correspondientes conforme a la valuación que se establezca al momento de conversión, o (ii) repagadas al inversionista en caso de que ocurra una estrategia de salida o la disolución de la empresa promovida; tal y como ambos supuestos lo describimos más adelante.

En este sentido, cabe aclarar que a pesar de que el ABACO es un instrumento que puede ser convertible en acciones, no debe confundirse con otros instrumentos tales como las notas o créditos convertibles, en los cuales el inversionista también podría recibir una participación en el capital en caso de ocurrir un evento de conversión, sin embargo, los citados son instrumentos de deuda, por lo que el financiamiento está sujeto a una tasa de interés y fechas de vencimiento, lo cual no ocurre en el ABACO, al no tratarse de un instrumento de deuda sino de capital, al menos desde el punto de vista jurídico y contractual.

El ABACO es ampliamente utilizado en inversiones de capital semilla toda vez que prorroga la valuación de la empresa promovida (precio por acción) hasta la siguiente ronda de inversión, lo cual genera que la negociación de un ABACO sea considerablemente ágil y que la valuación de las acciones, una vez llegado el momento de conversión, sea más justa tanto para el emprendedor como para el inversionista.

  • Estructura y consideraciones legales del ABACO

La intención del ABACO es ser un instrumento sencillo en cuanto a su estructura y clausulado, por lo que usualmente se enfoca en establecer los siguiente:

a) Escenario de Conversión. El cual lo constituye un financiamiento calificado, es decir, una ronda de inversión subsecuente que tenga el objetivo de levantar capital por parte de inversionistas calificados.

Ocurrido dicho escenario el monto invertido mediante el ABACO se capitaliza y la empresa promovida emite acciones en favor del inversionista a un precio de conversión que usualmente será igual al precio por acción más bajo pagado por el(los) inversionista(s) de la siguiente ronda. A este respecto, el inversionista ABACO puede negociar un descuento sobre dicho precio de conversión, así como un techo (cap) en la valuación de la empresa, los cuales son beneficios otorgados al inversionista ABACO por haber tomado un mayor riesgo al invertir en una etapa más temprana del negocio.

Por otra parte, las acciones recibidas por el “inversionista ABACO” suelen ser acciones preferentes con derechos corporativos y económicos similares a las acciones que recibirán los inversionistas de la ronda subsecuente.

b) Eventos de Liquidez. Los cuales pueden incluir un cambio de control, la venta sustancial de los activos de la empresa promovida, una fusión, un IPO (Oferta Pública Inicial), entre otros.

Dichos eventos de liquidez constituyen estrategias de salida del inversionista, y usualmente derivan en el repago del monto invertido conforme al ABACO (no obstante, también puedan derivar en la conversión a acciones) dicho repago se calculará siguiendo las fórmulas que se determinen en el ABACO. En este sentido, como lo mencionamos anteriormente, el ABACO no se caracteriza por ser un instrumento de deuda desde el punto de vista legal y contractual, por lo que el monto invertido por el inversionista no generará intereses a su favor, razón por la cual, es importante que las fórmulas para el repago al inversionista sean negociadas cuidadosamente por el mismo a efecto de asegurar una utilidad.

c) Disolución y Liquidación. En caso de que la empresa promovida decida disolverse y liquidarse, entonces el inversionista tendrá derecho a recibir el repago del monto invertido. En este sentido, el ABACO deberá incluir la prelación del inversionista sobre el resto de los accionistas de la empresa promovida.

d) Otras consideraciones. Un ABACO estándar también suele incluir un derecho de preferencia en favor del inversionista para participar en las rondas de inversión subsecuentes, así como obligaciones de hacer a cargo de la empresa promovida (como lo son la emisión de las acciones de tesorería correspondientes para que sean suscritas y pagadas una vez que se realice la conversión del ABACO).

  • Consideraciones fiscales

Como lo hemos analizado a lo largo del artículo, el ABACO no tiene la naturaleza de ser un instrumento de deuda para efectos jurídicos y contractuales, y pretende ser registrado en las contabilidad de la empresa promovida como una aportación para futuros aumentos de capital, para lo cual, desde el desde el punto de vista financiero y contable, se debe atender a los requisitos establecidos en las Normas de Información Financiera (incluyendo las NIF C-11 “Capital Contable” y NIF-C12 “Instrumentos Financieros con características de capital y pasivo”). No obstante lo anterior, para efectos fiscales, el artículo 46 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que para efectos del ajuste anual por inflación que deben realizar las personas morales, las aportaciones para futuros aumentos de capital son considerados como una “deuda” o “pasivo”.

Considerando lo anterior, una vez que se efectúe la conversión del ABACO y la consecuente capitalización del monto invertido, se deberán cumplir con las obligaciones fiscales referentes a la capitalización de pasivos, incluyendo la obligación de la empresa promovida de conservar las actas de asamblea en las que conste la capitalización, (mismas que sugerimos sean protocolizadas para efectos de tener una fecha cierta) así como obtener una certificación por un contador público certificado sobre la existencia del pasivo y el valor correspondiente del mismo, de conformidad con en el Artículo 30 del Código Fiscal de la Federación, y los demás requisitos establecidos por la regla 2.8.1.19 de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2022.

En conclusión, el ABACO es un instrumento altamente recomendable para los emprendedores que buscan levantar capital semilla, ya que pueden ser negociados de manera ágil con los inversionistas y promueven una justa valuación de la empresa al prorrogar la misma al momento en que suceda la ronda subsecuente de inversión. No obstante, es importante que tanto los emprendedores como los inversionistas estén debidamente asesorados por especialistas legales y fiscales al momento de negociar estos instrumentos; los abogados de las prácticas de derecho corporativo y derecho fiscal de Acedo Santamarina cuentan con la experiencia necesaria para asesorar tanto a empresarios como a inversionistas en este y todo tipo de transacciones de capital privado.

Eduardo Montenegro

Asociado

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Noticias

REFORMA FISCAL 2022

El 12 de noviembre de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, de la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, del Código Fiscal de la Federación y otros ordenamientos (el “Decreto”), mismo que entró en vigor el pasado 1º de enero de 2022.

Por medio del Decreto, se llevaron a cabo diversas modificaciones y adiciones al Código Fiscal de la Federación (“CFF”), la Ley del Impuesto sobre la Renta (“LISR”) y, la Ley del Impuesto al Valor Agregado (“LIVA”).  Dentro de los principales cambios, se encuentran los siguientes:

I. CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

1.-       Razón de negocios y requisitos adicionales en fusión o escisión de sociedades.  Derivado del Decreto, se establece en el artículo 14-B del CFF que cuando se realice una escisión o fusión de sociedades y de dichas operaciones surjan partidas en el capital contable de las sociedades involucradas que no estaban registradas previamente en los estados financieros que fueron aprobados para llevar a cabo la fusión o escisión, no podrá considerarse que no se realizó una enajenación fiscal de los bienes transmitidos en dichos actos.  En ese caso, si derivado de una revisión de las autoridades fiscales se observa que la operación careció de razón de negocios, se considerará que hubo una enajenación de bienes.

Se aclara que en una escisión la transmisión de capital que se da es la del capital social y no la de diversas partidas del capital contable.  Asimismo, en concordancia con las medidas previas, se establece una nueva obligación para que un contador público certificado dictamine los estados financieros que fueron utilizados para realizar la fusión o escisión.

También se implementa una facultad para que las autoridades fiscales consideren las operaciones relevantes (especificadas en el artículo 14-B del CFF) que se hayan realizado dentro de los cinco (5) años anteriores y los cinco (5) años posteriores a la fusión o escisión, para verificar la razón de negocios de la fusión o escisión.  Para dichos efectos, se establece la obligación a los contribuyentes para que revelen las operaciones relevantes realizadas dentro de los cinco (5) años siguientes a la fusión o escisión.

2.-       Adición y modificación de supuestos para restricción temporal de certificados de sello digital.  Se añadió un párrafo segundo a la fracción I del artículo 17-H Bis del CFF para permitir a la autoridad fiscal restringir temporalmente los certificados de sello digital (“CSD”), cuando los contribuyentes que tributen bajo el Régimen Simplificado de Confianza no realicen tres (3) o más pagos mensuales en un año calendario o, bien, omitan presentar la declaración anual.

También se añadió un segundo párrafo a la fracción III de este artículo, permitiendo que se restrinjan temporalmente los CSD cuando los contribuyentes: (i) se opongan a que se les practique la visita en el domicilio fiscal, (ii) no suministren datos e informes legalmente exigidos por la autoridad fiscal, y (iii) no proporcionen la contabilidad o parte de ella, el contenido de las cajas de valores y, en general, los elementos que se requieran para comprobar las obligaciones propias o de terceros, así como no aportar la información requerida en las revisiones electrónicas.

Dicha restricción únicamente será aplicable una vez que las autoridades notifiquen al contribuyente la multa por reincidencia.

De igual manera, se modificó la fracción V del artículo indicado, para contemplar que la autoridad fiscal, además, podrá restringir los CSD al contribuyente que no acredite que no celebró las operaciones con los contribuyentes que se encuentran en el listado definitivo al que hace referencia el artículo 69-B del CFF.

Respecto a la fracción VII de este precepto, se modificó su contenido para ahora permitir que las autoridades fiscales restrinjan temporalmente los CSD con base en las inconsistencias que se detecten entre el valor de los actos o actividades gravados manifestados en las declaraciones provisionales o definitivas, o bien, en las informativas.  Con esta fracción se abre la puerta a la autoridad fiscal para que restrinja los sellos de los contribuyentes sin ejercer sus facultades de comprobación.

Finalmente, se adicionó una fracción XI al artículo 17-H Bis del CFF.  En dicha fracción se contempla que se podrán restringir temporalmente los CSD de la persona moral que tenga un socio o accionista (con control efectivo) al que se le hayan dejado sin efectos los CSD y que no haya corregido su situación fiscal.  También se podrán restringir los CSD de la persona moral que tenga un socio o accionista quien, a su vez, sea socio o accionista de otra persona moral a quien se le hayan dejado sin efectos dichos certificados y no haya corregido su situación fiscal.

3.-       Presunción de adquisición de la negociación.  Para efectos de la determinación de responsabilidad solidaria en términos del artículo 26 del CFF, el Decreto incorporó a la fracción IV del referido artículo una presunción para considerar las diversas situaciones en las que se presume que existe la adquisición de una negociación.  Con esto la autoridad fiscal podrá utilizar dicha presunción para poder determinar de manera más sencilla la responsabilidad solidaria del adquiriente de la negociación respecto de las contribuciones que se causaron por la transacción.

4.-       Inscripción al Registro Federal de Contribuyentes de personas físicas mayores de edad.  Se establece la obligación de que las personas físicas mayores de edad se inscriban de manera obligatoria al Registro Federal de Contribuyentes (“R.F.C.”), aclarando que las personas que no realicen actividades económicas se entenderá que no tendrán obligaciones fiscales, en tanto no lleven a cabo actividades económicas.  Para dichos efectos, se prevé la posibilidad de que la inscripción al R.F.C. se haga bajo el rubro “Inscripción de personas físicas sin actividad”.

5.-       Aviso de socios y accionistas.  Si bien ya existía la obligación para las personas morales de presentar un aviso en el que proporcionen diversa información de sus socios, accionistas, asociados y demás que formen parte de la estructura orgánica de la sociedad cada que exista una modificación, el Decreto establece que además se deberá proporcionar la información relativa al porcentaje de participación de cada uno de dichos socios, accionistas, asociados, etc., en el capital social, así como el objeto social y quién ejerce el control efectivo.

Por lo que corresponde a las sociedades que tienen acciones colocadas entre el gran público inversionista, se deberá presentar la información respecto de las personas que tengan el control, influencia significativa o poder de mando dentro de la sociedad, así como de los nombres de los representantes comunes, clave en el R.F.C. y porcentaje accionario.

6.-       Requisitos y cancelación de los Comprobantes Fiscales Digitales por Internet.  Se reformó la fracción I del artículo 29-A del CFF, en donde se hace obligatorio que los contribuyentes que tengan más de un local o establecimiento deberán de señalar en los Comprobantes Fiscales Digitales por Internet (“CFDI”) que expidan el domicilio del local o establecimiento en que se expidieron.  También se reformó la fracción IV, para ahora contemplar que en los CFDI se deberá de agregar el nombre, razón o denominación social y el código postal del contribuyente receptor del CFDI.

Tratándose de la cancelación de los CFDI, se adicionaron diversos párrafos al artículo 29-A del CFF para regular los plazos y requisitos que deberán cumplir los contribuyentes expidan.

a) Plazo. Como regla general, los CFDI solo se podrán cancelar en el ejercicio en que hayan sido expedidos, a menos que otra disposición fiscal prevea un plazo menor.

b) Requisitos. Que el receptor haya aceptado su cancelación a través de los medios y formas establecidos por el Servicio de Administración Tributaria.  Cuando el CFDI cancelado ampare un ingreso, se deberá de justificar y soportar el motivo de la cancelación.

7.-       Obligación de dictaminar estados financieros.  Se reformó el artículo 32-A del CFF para contemplar expresamente la obligación de las personas morales de dictaminar sus estados financieros a través de contador público inscrito, a más tardar el 15 de mayo del año inmediato posterior, cuando en el ejercicio fiscal inmediato anterior declaren ingresos acumulables equivalentes a un monto igual o superior a $1’650,490,600.00 (Mil seiscientos cincuenta millones cuatrocientos noventa mil seiscientos pesos, 00/100 M.N.).

Independientemente de si declaran dicha cantidad de ingresos acumulables, deberán de dictaminar sus estados financieros por contador público inscrito, las personas morales que al cierre del ejercicio fiscal inmediato anterior tengan acciones colocadas entre el gran público inversionista en bolsa de valores.

También se reformó el artículo 32-H del CFF para obligar a los contribuyentes que sean partes relacionadas de sujetos obligados a dictaminar sus estados financieros, a que presenten información sobre su situación fiscal.

8.-       Excepciones al secreto fiscal por parte de la autoridad fiscal.  Se establece una excepción al secreto fiscal que deben guardar las autoridades fiscales, consistente en que no será aplicable el secreto fiscal a los contribuyentes siguientes: (i) a los que las autoridades fiscales les hayan dejad sin efectos sus CSD por no haber subsanado las irregularidades con base en las que se les restringió temporalmente, (ii) a los que emitieron comprobantes que amparan operaciones presuntamente inexistentes y no se haya logrado desvirtuar dicha presunción, y (iii) que los contribuyentes no hayan desvirtuado la presunción de haber transmitido indebidamente pérdidas fiscales.

9.-       Obligación a cargo de los contadores públicos inscritos de informar al Servicio de Administración Tributaria sobre incumplimientos.  Se adicionó un párrafo tercero a la fracción III del artículo 52 del CFF para contemplar la obligación de los contadores públicos inscritos de informar a la autoridad fiscal del incumplimiento de disposiciones fiscales y aduaneras por parte de personas morales, así como de la posible comisión de un delito fiscal en virtud de la elaboración del dictamen de los estados financieros.

Al contador público inscrito que omita dar cumplimiento a lo anterior, le podrá ser impuesta una multa por la infracción al artículo 91-A del CFF y se le podría responsabilizar por la comisión del delito de encubrimiento de delitos fiscales, en términos de la fracción III del artículo 96 del CFF.

10.-     Embargo vía Buzón Tributario.  Se adicionó el artículo 151 Bis al CFF, para permitir al Servicio de Administración Tributaria llevar a cabo el procedimiento de embargo de bienes a través del Buzón Tributario.  Lo anterior podrá llevarse a cabo siempre que se trate de créditos fiscales exigibles y que los bienes a embargar encuadren en alguno de los siguientes supuestos:

a) Depósitos bancarios, componentes de ahorro o inversión asociados a seguros de vida que no formen parte de la prima que haya de erogarse para el pago de dicho seguro, o cualquier otro depósito en moneda nacional o extranjera que se realicen en cualquier tipo de cuenta que tenga a su nombre el contribuyente en alguna de las entidades financieras o sociedades cooperativas de ahorro y préstamo.

b) Acciones, bonos, cupones vencidos, valores mobiliarios y, en general, créditos de inmediato y fácil cobro a cargo de entidades o dependencias de la Federación, Estados y Municipios y de instituciones o empresas de reconocida solvencia.

c) Bienes inmuebles.

d) Bienes intangibles.

11.-     Plazo para concluir los acuerdos conclusivos.  Se modificó el contenido del artículo 69-G del CFF, para especificar que el procedimiento de acuerdo conclusivo no podrá exceder de un plazo de doce (12) meses, contados a partir de que el contribuyente presente la solicitud ante la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente.

Conforme al artículo Octavo, fracción III de las Disposiciones Transitorias del CFF, los acuerdos conclusivos que se hayan solicitado antes del 1º de enero de 2022 y que se encuentren en trámite, deberán de concluir en un plazo no mayor a doce (12) meses, contados a partir de la entrada en vigor del Decreto.

 

II. LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

1.-       Créditos respaldados.  Se incluyó un nuevo párrafo al artículo 11 de la LISR, para establecer que las operaciones de financiamiento de las que deriven intereses a cargo de personas morales o establecimientos permanentes en el país de residentes en el extranjero, distintas a las operaciones previstas en el mismo artículo 11, serán consideradas como créditos respaldados cuando carezcan de una razón de negocios.

2.-       Declaración informativa de instituciones del sistema financiero.  Con la intención de que las autoridades fiscales cuenten con información oportuna para el ejercicio de sus facultades de comprobación, se modificó el artículo 55, fracción IV de la LISR, para establecer que las instituciones que forman parte del sistema financiero informen sobre la recepción de depósitos en efectivo que, de manera mensual, excedan de $15,000.00 (Quince mil pesos, 00/100 M.N.).

Si bien dicha obligación ya existía, las instituciones del sistema financiero estaban obligadas a presentar un informe anual, por lo que la modificación consiste en que los informes deberán presentarse de forma mensual, a más tardar el día diecisiete (17) del mes inmediato siguiente.

3.-       Deducción de créditos incobrables.  Se modifican los requisitos para la deducción de los créditos incobrables, realizando una reforma al artículo 27, fracción XV, segundo párrafo, inciso b) de la LISR, para establecer que existe notoria imposibilidad de cobro de los créditos hasta el momento en que se hayan agotado todos los medios legales para conseguir su cobro y que, teniendo derecho a su cobro, no fue posible recuperarlo.

Con base en la reforma, no será suficiente que se demande el cumplimiento del pago o que se inicien procedimientos arbitrales, si no que se hagan todas las gestiones posibles para obtener un resultado favorable a los intereses del contribuyente.

4.-       Obligaciones en materia de partes relacionadas.  Tratándose de las operaciones entre partes relacionadas, se reforma el artículo 76, fracciones IX y X de la LISR para establecer que la obligación de conservar la documentación comprobatoria que acredite que las operaciones se realizaron a valor de mercado también es extensiva a las operaciones llevadas a cabo entre partes relacionadas residentes en territorio mexicano.

Se reforman los artículos 76 y 76-A de la LISR para establecer que las declaraciones informativas maestra y país por país de partes relacionadas, deben presentarse a más tardar el 31 de diciembre del año inmediato posterior al ejercicio fiscal respectivo.  Por su parte, se señala que la declaración informativa local de partes relacionadas se debe presentar a más tardar el 15 de mayo del año inmediato posterior.

5.-       Aviso de enajenación de acciones.  Tratándose de personas morales, se adiciona una nueva obligación dentro del artículo 76, fracción XX de la LISR, consistente en informar a las autoridades fiscales sobre la enajenación de acciones o títulos valor que representen la propiedad de bienes propiedad del contribuyente, efectuados entre residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en México.  El aviso se hará por medio de un formato que se dará a conocer por el Servicio de Administración Tributaria y deberá presentarse dentro del mes siguiente a aquel en que se lleve a cabo la operación.

De omitir dicha obligación, se considerará que las sociedades emisoras de las acciones son responsables solidarias del entero del impuesto derivado de la operación.

6.-       Donativos, planes personales de retiro y aportaciones complementarias de retiro.  Se realizó una reforma al artículo 151 de la LISR, para integrar al límite general para las deducciones personales a las deducciones consistentes en donativos no onerosos ni remunerativos, o a las aportaciones complementarias del retiro efectuadas por personas físicas.  Dicho límite se mantiene en la cantidad que resulte menor entre cinco (5) veces el valor anual de la Unidad de Medida y Actualización o el quince por ciento (15%) del total de los ingresos del contribuyente.

Previo a la reforma, se permitía a los contribuyentes personas físicas efectuar deducciones adicionales por dichos conceptos, otorgándoles una limitante distinta a la ya comentada.  No obstante, con la reforma, la totalidad de las deducciones entran a la misma limitante.

7.-       Operaciones comparables para residentes en el extranjero.  Se modificó el artículo 153 de la LISR, adicionando un segundo párrafo que establece que los contribuyentes residentes en el extranjero que obtengan ingresos provenientes de fuente de riqueza en territorio nacional, deberán determinar sus ingresos, ganancias, utilidades y deducciones, que deriven de la celebración de operaciones con partes relacionadas, tomando como base los precios y montos de contraprestaciones o márgenes de utilidad que hubieran utilizado u obtenido con o entre partes independientes en operaciones comparables.

8.-       Ingresos por adquisición de bienes por residentes en el extranjero.  Previo a la reforma, se establecía en el quinto párrafo del artículo 160 de la LISR la determinación de que cuando la autoridad fiscal realizara un avalúo de un bien inmueble ubicado en territorio nacional, que hubiera sido objeto de una adquisición por un residente en el extranjero y dicho avalúo excediera en más de un diez por ciento (10%) de la contraprestación pactada por la enajenación, el total de la diferencia se consideraría como ingreso para el adquirente residente en el extranjero, aplicando a dicho monto una tasa del veinticinco por ciento (25%), sin deducción alguna.

En este sentido, se modifica el artículo 160, párrafo quinto de la LISR para establecer que, en caso de que las autoridades fiscales determinen un impuesto a cargo derivado de la observación de una diferencia excedente al diez por ciento (10%) indicado, el enajenante residente en México o residente en el extranjero con establecimiento permanente en México tendrá la obligación de enterar el impuesto que corresponda, sustituyendo al extranjero en dicha obligación.

9.-       Enajenación de acciones y títulos con fuente de riqueza en territorio nacional.  En los casos de enajenación de acciones o títulos valor que representen la propiedad de bienes y dichas operaciones sean realizadas entre partes relacionadas, se establece una nueva obligación al contador público para que informe en el dictamen por enajenación de acciones no solo el valor contable de las acciones, si no que también incluya la documentación comprobatoria que acredite que el precio de venta corresponde al que habría sido utilizado por partes independientes en operaciones comparables. 

10.-     Representación legal de residentes en el extranjero.  Se modifica el primer párrafo del artículo 174 de la LISR, para establecer que los representantes legales de los residentes en el extranjero deberán asumir de forma voluntaria la responsabilidad solidaria en el pago de las contribuciones que el residente en el extranjero cause.

Para asegurar lo anterior, la reforma establece como obligación que el representante legal designado tenga plena solvencia y lo acredite con bienes suficientes para asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria correspondiente.

11.-     Empresas maquiladoras.  Previo a la reforma, las empresas maquiladoras tenían la obligación de presentar un escrito ante las autoridades fiscales, para acreditar que la utilidad fiscal del ejercicio representó al menos la cantidad mayor que resulta de aplicar el seis punto nueve por ciento (6.9%) sobre el valor de los activos o el seis punto cinco por ciento (6.5%) sobre el monto total de costos y gastos incurridos en la operación (método Safe Harbor).

No obstante, por medio del Decreto se eliminó dicha obligación como una medida de simplificación administrativa y se propuso modificar el artículo 182, segundo párrafo de la LISR, para establecer como requisito para el cumplimiento de sus obligaciones de precios de transferencia el presentar la declaración informativa de sus operaciones de maquila, incluyendo el cálculo de la utilidad fiscal por las empresas maquiladoras y los datos tomados en cuenta para dicho cálculo, apegándose al método Safe Harbor previsto para las empresas maquiladoras.

También se eliminó la facilidad administrativa para las maquiladoras a efecto de obtener una resolución particular por parte de la autoridad fiscal, en la que se podía confirmar que cumplen con las obligaciones de precios de transferencia, ante la incertidumbre que ha generado dicha medida sobre el correcto cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes.

12.-     Régimen Simplificado de Confianza.  Dicho régimen constituye un modelo nuevo para la integración tanto de personas físicas como de personas morales, con el fin de promover la reactivación económica a través de un esquema de simplificación del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes.

a) Aplicación del régimen a personas morales. Podrán acceder al Régimen Simplificado de Confianza (“RESICO”), las personas morales residentes en México cuyos ingresos totales en el ejercicio inmediato anterior no excedan de $35’000,000.00 (Treinta y cinco millones de pesos, 00/100 M.N.) y que únicamente estén constituidas e integradas por personas físicas.

No pueden acceder al RESICO: (i) las personas morales que tengan a uno o varios socios, accionistas o integrantes, que participen en otras sociedades mercantiles en las que tengan el control de la sociedad o de su administración, o cuando sean partes relacionadas, (ii) los contribuyentes que realicen actividades por medio de fideicomisos o asociaciones en participación, (iii) instituciones de crédito, seguros y fianzas, almacenes generales de depósitos, arrendadoras financieras, uniones de crédito, sociedades integradoras e integradas, personas morales que se dediquen a actividades ganaderas, silvícolas y pesqueras, así como personas morales con fines no lucrativos, y (iv) sociedades cooperativas de producción.

El RESICO prevé la posibilidad de que los ingresos se acumulen por medio de flujo, es decir, al momento de que sean efectivamente percibidos y, por otra parte, que las deducciones se realicen en el momento en que efectivamente se paguen.

Para el cumplimiento de las obligaciones fiscales, se establece que se harán pagos provisionales mensuales, determinando su utilidad fiscal, disminuyendo de sus ingresos las deducciones autorizadas, la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa y, en su caso, las pérdidas fiscales de ejercicio anteriores.  A dicho resultado se le aplicaría la tasa del treinta por ciento (30%), pudiendo acreditar contra el impuesto a cargo, las retenciones, así como los pagos efectuados con anterioridad al mes que se calcula.

Por lo demás, se establece que los contribuyentes que tributen bajo el RESICO deberán operar bajo las mismas reglas que rigen al Título II “De las Personas Morales”.

Finalmente, las disposiciones transitorias del Decreto señalan que los contribuyentes que tributen bajo el RESICO no acumularán los ingresos efectivamente percibidos en 2022, siempre que los hayan acumulado en 2021 y respecto de las inversiones realizadas al 31 de diciembre de 2021 continuarán aplicando los porcentajes máximos de deducción vigentes hasta 2021.

 b) Aplicación del régimen a personas físicas. Las personas físicas que realicen actividades empresariales, profesionales (que requieran título profesional para su ejercicio) u otorguen el uso o goce temporal de bienes, cuyos ingresos totales del ejercicio inmediato anterior por dichos conceptos no rebasen $3’500,000.00 (Tres millones quinientos mil pesos, 00/100 M.N.), podrán tributar bajo el RESICO.

No obstante, en caso de exceder el límite de ingresos, incumplir con las obligaciones del régimen, omitir con la presentación de tres (3) o más declaraciones mensuales consecutivas en un (1) año calendario, o de la declaración anual, se perderá el derecho de tributar bajo dicho régimen.

De excederse en la limitante de ingresos, los contribuyentes deberán tributar bajo el Régimen de Ingresos por Actividades Empresariales y Profesionales o por Arrendamiento, según corresponda, a partir del mes siguiente al que se excedió la limitante, pudiendo volver a tributar en dicho régimen cuando se vuelva a cumplir con el límite de los ingresos.

Por otra parte, se señala que no pueden tributar en el RESICO las personas físicas que: (i) sean socios, accionistas o integrantes de personas morales o cuando sean partes relacionadas, (ii) sean residentes en el extranjero, con uno o varios establecimientos permanentes en México, (iii) cuenten con ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes, y (iv) perciban ingresos por concepto de honorarios asimilados a salarios, cuando se paguen a miembros de consejos directivos, de vigilancia, administradores, comisarios, o por prestar servicios preponderantemente a un prestatario o por prestar servicios personales independientes.

Si se reciben ingresos bajo el régimen de sueldos y salarios e intereses, es posible también tributar bajo el RESICO, teniendo en cuenta que la limitante de $3’500,000.00 (Tres millones quinientos mil pesos, 00/100 M.N.) no podrá ser rebasada por la totalidad de los ingresos percibidos por ambos regímenes.

El pago del impuesto se hace por medio de la presentación de pagos provisionales mensuales, a presentar por medio de declaración, a más tardar el día diecisiete (17) del mes inmediato siguiente a aquel que corresponda la declaración, considerando únicamente los ingresos efectivamente cobrados, sin considerar el impuesto al valor agregado (“IVA”), ni deducciones.

Los pagos provisionales se determinarán considerando el monto total de los ingresos efectivamente percibidos, considerando las tasas y limitantes establecidos en la siguiente tabla:

TABLA MENSUAL
Monto de los ingresos amparados por comprobantes fiscales efectivamente cobrados, sin IVA (pesos mensuales) Tasa aplicable
Hasta 25,000.00 1.00%
Hasta 50,000.00 1.10%
Hasta 83,333.33 1.50%
Hasta 208,333.33 2.00%
Hasta 3,500,000.00 2.50%

Por su parte, la declaración anual deberá presentarse en el mes de abril del año siguiente al que corresponda la declaración, considerando el total de los ingresos efectivamente cobrados, sin incluir el IVA, ni aplicar deducción alguna, conforme a la siguiente tabla:

TABLA ANUAL
Monto de los ingresos amparados por comprobantes fiscales efectivamente cobrados, sin IVA (pesos anuales) Tasa aplicable
Hasta 300,000.00 1.00%
Hasta 600,000.00 1.10%
Hasta 1,000,000.00 1.50%
Hasta 2,500,000.00 2.00%
Hasta 3,500,000.00 2.50%

 

III. LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

1.-       Tasa cero por ciento (0%) a productos destinados a la alimentación de los animales.  Se reformó el contenido del artículo 2-A, fracción I, inciso b) de la LIVA, para especificar que la aplicación de la tasa cero por ciento (0%) del IVA también aplica a la enajenación de los productos destinados a la alimentación de los animales y no solo de humanos.

2.-       Tasa cero por ciento (0%) a los productos de gestión menstrual.  Se adicionó un inciso j) a la fracción I del artículo 2-A de la LIVA para contemplar que aplica la tasa cero por ciento (0%) del IVA a la enajenación de toallas sanitarias, tampones y copas, para la gestión menstrual.

3.-       Requisitos del acreditamiento del IVA pagado en la importación.  Se reformó el artículo 5º, fracción II, primer párrafo de la LIVA, en donde ahora se estipula que para que se pueda acreditar el IVA pagado en la importación, el pedimento de la mercancía deberá estar a nombre del contribuyente que pretende realizar el acreditamiento.

4.-       Actos o actividades no objeto del IVA.  Se adicionó el artículo 4-A a la LIVA para establecer como actos o actividades no objeto del IVA, a las que el contribuyente: (i) no realiza en territorio nacional en términos de los artículos 10, 16 y 21 de la LIVA, y (ii) las diferentes a las establecidas en el artículo 1º de la LIVA que se realicen en territorio nacional.  Dichos actos o actividades no serán objeto del IVA cuando encuadren en los supuestos anteriores.

También se reformó el artículo 5º, fracción V, incisos b), c) y d), primer párrafo y numerales 2 y 3, para aclarar que cuando por la realización de las actividades señaladas en el párrafo previo el contribuyente obtenga ingresos o contraprestaciones para cuya obtención realice gastos e inversiones en las que se les traslade o pague IVA por importación, dicho impuesto no será acreditable. 

5.-       Periodicidad para presentar la información a cargo de los residentes en el extranjero que proporcionan servicios digitales a receptores ubicados en territorio nacional.  Se reformó el artículo 18-F, fracción III de la LIVA para establecer que la entrega de información por parte de los residentes en el extranjero que proporcionan servicios digitales, sobre el número de servicios u operaciones realizadas con receptores ubicados en territorio nacional, será de manera mensual.

De igual manera, a efecto de homologar la legislación, se modificó el artículo 18-H Bis de la LIVA para contemplar que la sanción correspondiente se aplicará cuando se incumpla el suministro de información de manera mensual, en lugar de trimestral.

Esperamos que la presente sea de utilidad.  La publicación completa puede encontrarse a través de la liga siguiente: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5635286&fecha=12/11/2021

En caso de tener alguna duda o comentario, estamos a sus órdenes.

Rafael Tena Castro  rtena@acsan.mx

Luis Kanchi Gómez  lkanchi@acsan.mx

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