Noticias

TRATAMIENTO FISCAL DE LA CESIÓN DE MARCAS ENTRE PARTES RELACIONADAS

En el marco regular de las operaciones de las principales empresas multinacionales, uno de los aspectos que mayor peso tiene consiste en el desarrollo y explotación de marcas comerciales, que para efectos fiscales son consideradas como activos intangibles.

En efecto, en muchas de las empresas multinacionales, una marca es el propio producto y, por lo tanto, prácticamente representa la imagen que la empresa transmite al mercado.  Incluso, una marca puede representar uno de los activos con más valor dentro de una empresa; pensemos en Coca-Cola, Corona, Facebook, Subway, Colgate, entre otras.

Ahora bien, en los últimos años se ha observado como una práctica recurrente por parte de diversas empresas, la celebración de contratos de licencia de marca entre sus partes relacionadas, lo cual resulta lógico para que las empresas que son propietarias de ciertas marcas puedan operar de manera eficiente en otros países.  Para efectos de lo anterior, de conformidad con el artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, debe entenderse como partes relacionadas, al supuesto en el cual, una de las empresas participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una persona o grupo de personas participa directa o indirectamente en la administración, control o capital de dichas personas morales.

A través del licenciamiento de marcas, es que muchas empresas pueden operar de manera efectiva y explotarlas por medio de una empresa relacionada que sea residente de alguna otra jurisdicción, lo que administrativamente les representa una mayor efectividad y un menor costo en sus operaciones regulares.

Hasta el presente punto, resulta muy razonable considerar a la licencia de marcas como una actividad normal y hasta positiva para las empresas; la problemática surge cuando la estructura y requisitos que le dan a los contratos de licencia de uso de marcas no cumple con disposiciones aplicables en materia fiscal.  En este sentido, hemos observado que, en la práctica, al momento de celebrar un contrato de licencia de uso de marcas, las empresas lo celebran de manera gratuita y únicamente atienden a la obligación (vigente hasta antes de noviembre de 2020) de que dicho contrato fuera inscrito ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, para efectos de cumplir con requisitos establecidos en la Ley Federal para la Protección de la Propiedad Industrial.

Al ser una marca que explotará una empresa “hermana”, las multinacionales consideran que no es necesario establecer un monto correspondiente al pago de regalías por la explotación de las marcas.  Sin embargo, el hecho de que la licencia de uso sea celebrada entre partes relacionadas, no implica que la operación pueda ser pactada de forma gratuita.

Tratándose de operaciones entre partes relacionadas, debe recordarse que existen las disposiciones en materia de precios de transferencia, dentro de las cuales impera el principio Arm’s Lenght o de Plena Competencia, establecido por la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).  Dicho principio se refiere básicamente a que, en operaciones celebradas entre partes relacionadas, aquéllas tendrán la obligación de operar como lo harían entre empresas independientes, en condiciones y a valores establecidos por el mercado.

Así, en materia de precios de transferencia, resultará lógico afirmar que un contrato de licencia de uso de marca entre partes relacionadas simplemente no puede ser celebrado de manera gratuita.

Para hacer más evidente lo anterior y a lo que hace referencia el principio de Arm’s Lenght, imaginemos que Coca-Cola le permite a una empresa mexicana que no tiene ninguna relación con las empresas de Coca-Cola, utilizar y explotar la marca “Coca-Cola”, para que dicha empresa venda su propio refresco de cola.  Resulta absurdo que, siendo Coca-Cola una marca que vale aproximadamente $35.4 billones de dólares, dicha empresa le permita utilizar a la empresa mexicana, su marca, de forma gratuita, cuando la empresa mexicana obtendrá un beneficio evidente por la explotación de dicha marca.  Resulta ilógico pensar en esa opción, por lo que lo mismo debe aplicar para las operaciones entre partes relacionadas.

Bajo tales consideraciones, las partes relacionadas tendrán no solamente que celebrar sus contratos de licencia de uso de marcas pactando una contraprestación por dicho uso, sino que dicha contraprestación tendrá que estar ajustada a valores de mercado, considerando una valuación real de la marca, al tiempo en el que se están concediendo los derechos de uso y explotación de la marca.  El tipo de contraprestación que se da por el uso y explotación de una marca, regularmente se hace bajo el concepto de regalías.

De no pactar una contraprestación a valor de mercado, ante una revisión de la autoridad fiscal, aquélla podría realizar lo siguiente:

i) Un reajuste de los márgenes de la contraprestación que debería corresponder por la operación, establecidos a valor de mercado. Incluso, si se hubiera realizado algún pago que difiera de los valores de mercado, la autoridad fiscal podría considerar que el impuesto que haya sido pagado, como consecuencia de la contraprestación pactada, no fue efectivamente pagado y que, además, los pagos que se hayan hecho por concepto de regalías no serían considerados como deducibles.

ii) Asimismo, podrían ser determinados créditos fiscales por las omisiones derivadas del pago del impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado por el pago de regalías, además de multas, actualizaciones y recargos derivados de la falta de pago oportuno.

En el presente análisis no se detallará cómo debe determinarse el valor ni los métodos de precios de transferencia que podrían utilizarse, sino que únicamente pretende transmitirse la relevancia de que los contratos de licencia de uso de marcas entre partes relacionadas sean celebrados a valor de mercado.  Sentado lo anterior, a continuación se realizará el análisis de las implicaciones fiscales en materia de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado, atribuibles al pago e ingreso por regalías, por el otorgamiento de una licencia de uso de marcas.

A) Tratamiento de las licencias de uso de marcas comerciales en materia de impuesto sobre la renta

En materia de impuesto sobre la renta, en primer lugar habrá que distinguir la residencia fiscal de la parte relacionada propietaria de la marca y, por otra parte, el país de residencia de la empresa que usará y explotará, al amparo de la licencia que se le concedió, una marca comercial.

Bajo el supuesto de que el propietario de la marca sea residente en México y quien utilizará la marca sea residente en el extranjero, el tratamiento del impuesto sobre la renta será relativamente sencillo, es decir, para el residente en México, el pago que reciba por concepto de regalías será considerado como un ingreso que deberá acumular al resto de ingresos recibidos en el ejercicio fiscal corriente.

Por el contrario, si el propietario de las marcas es un residente en el extranjero y el pago por concepto de regalías lo recibe por un residente mexicano o por el aprovechamiento de las marcas en México, resultará aplicable el Título V “De los Residentes en el Extranjero con Ingresos Provenientes de Fuente de Riqueza Ubicada en Territorio Nacional”, para efectos del pago del impuesto.

Atendiendo al texto del artículo 167 de la mencionada Ley, el pago de regalías será gravable para el residente en el extranjero, cuando los bienes por los cuales se estén pagando las regalías, se aprovechen en México o cuando dichas regalías se paguen por un residente mexicano.  Por lo anterior, por disposición de la Ley del Impuesto sobre la Renta, incluso si el pago de regalías es realizado por un residente en el extranjero, a otro residente en el extranjero, siempre que las marcas sean aprovechadas en México, se considerarán como ingresos gravables para el propietario de las marcas, los pagos de regalías que provengan de ese aprovechamiento en territorio nacional.

El concepto de aprovechamiento en México, más que algo teórico, resulta un concepto lógico, partiendo de la premisa de que una marca se aprovechará en cierto lugar, a través de su promoción o difusión en dicho lugar, con la intención de incentivar las ventas en ese mismo mercado.

De darse entonces cualquiera de los supuestos previos, los pagos por concepto de regalías, provenientes por su aprovechamiento en territorio mexicano, o provenientes de un residente en México, estarán sujetos a una tasa impositiva del treinta y cinco por ciento (35%).  Dicho impuesto se pagará por vía de retención, en caso de que el pago lo haga un residente en México o, tratándose de un pago realizado por un residente en el extranjero, por aprovechar las marcas en México, el pago se hará por declaración que presente el residente en el extranjero, dentro de los quince (15) días siguientes a aquél en el que se realice el pago.

Es importante mencionar que en materia fiscal, México tiene celebrados diversos convenios para evitar la doble tributación y combatir la evasión fiscal, mismos que podrían ser aplicados para el caso de que el propietario sea residente en el extranjero o en territorio nacional.  Lo relevante para efectos de la aplicación del tratado, será el país (además de México) que esté involucrado en la operación y si existe tratado vigente con ese país.

De existir algún convenio vigente, sería posible que el propietario de las marcas que recibirá el pago de las regalías, sufra una retención menor a la establecida en la Ley del Impuesto sobre la Renta.  A manera de ejemplo, actualmente México tiene celebrado y en vigor el “Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta y Ganancias de Capital”.  Del Convenio, se desprende en su artículo 12 que, para el caso del pago de regalías, dicho pago puede estar sometido a imposición, tanto en el país del que se hace el pago de regalías (o en el que se aprovechan dichos bienes), como en el país del que es residente el propietario de las marcas.

No obstante, el artículo es claro en establecer que, de estar gravado el pago de regalías en el país en el que se aprovechan las marcas o del que es residente la persona que hace el pago, el impuesto no podrá exceder del diez por ciento (10%) del importe pactado como contraprestación.

En el caso en concreto, si un residente en el extranjero recibe pagos por concepto de regalías con fuente de riqueza en México, la tasa de retención del treinta y cinco por ciento (35%) establecida en el artículo 167 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, se reducirá a una tasa máxima del diez por ciento (10%), mientras que en el país del que es residente el extranjero, el ingreso podrá ser gravado conforme a la tasa o tarifa aplicable en su legislación local.

Por lo anterior, será vital identificar la residencia fiscal de las partes involucradas en la operación de licencia de uso de marcas, a efecto de validar si es o no posible aplicar un tratado para evitar la doble tributación y, por lo tanto, reducir la tasa de retención aplicable en México.

B) Tratamiento de las licencias de uso de marcas comerciales en materia de impuesto al valor agregado

En materia de impuesto al valor agregado, tanto la importación como la exportación de bienes intangibles, son actividades gravadas.  La tasa que resultará aplicable y el tratamiento que tendrá el pago de regalías, dependerá del lugar de residencia de quienes participen en el contrato de licencia de uso de la marcas.  Sin embargo, la base del impuesto será sobre el valor de las regalías que se pagarán, de ahí la importancia de que para efectos de dicho impuesto, también se considere una contraprestación a valor de mercado.

Al respecto, del artículo 24 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, se desprende que se considera que se importan bienes, cuando se otorgue el uso o goce temporal en territorio nacional, de bienes intangibles proporcionados por residentes en el extranjero.

En tal supuesto, la tasa aplicable será la general del dieciséis por ciento (16%).  No obstante, en dicho supuesto se da el fenómeno del IVA virtual, el cual permite hacer el acreditamiento prácticamente en automático, del impuesto que debió de pagarse con motivo de la operación.

Por el contrario, en caso de que el propietario de las marcas sea un residente para efectos fiscales en México y la licencia de uso se otorgue a un residente en el extranjero, se considerará como una exportación de bienes intangibles, por lo que dicha operación estará gravada a tasa cero por ciento (0%), de conformidad con el artículo 29, fracción III de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.  Al respecto, el residente en México deberá trasladarle al residente en el extranjero el impuesto al valor agregado y, será quien, recibido el pago por concepto de regalías, tendrá que enterar el impuesto a la autoridad fiscal.

En conclusión, el primer y más importante paso que debe ser cumplido por las empresas que sean miembros de un mismo grupo, es que al momento de celebrar un contrato de licencia de uso de marca, con alguna de sus partes relacionadas, aquéllas pacten el pago de regalías a valor de mercado, con la finalidad de cumplir con las disposiciones en materia de precios de transferencia.

Realizado lo anterior, se deberá hacer el análisis de las partes involucradas, así como del lugar de aprovechamiento del derecho de uso de las marcas, con la intención de verificar de manera concreta las implicaciones de dicha operación.

La práctica fiscal de Acedo Santamarina, S.C. participa activamente en el asesoramiento de empresas, para la estructura adecuada de este tipo de operaciones.  En caso de tener alguna duda, estamos a sus órdenes en el siguiente correo:

 

Luis Shahid Kanchi Gómez           lkanchi@acsan.mx

READ MORE
Noticias

La carga de la prueba en la nulidad de transferencias electrónicas bancarias

Las transferencias electrónicas son servicios ampliamente utilizados por los usurios de servicios financieros al tratarse de un instrumento cómodo y rápido para realizar pagos desde una cuenta bancaria a otra, incluso entre cuentas de bancos distintos mediante sistemas como el SPEI (Sistema de Pagos Electrónicos Interbancarios), el cual es operado por el Banco de México.

Sin embargo, los sistemas utilizados por los bancos al prestar los servicios de pagos electrónicos pueden llegar a ser vulnerados por personas que buscando obtener un provecho económico indebido, logren realizar pagos electrónicos sin el consentimiento del titular de la cuenta bancaria correspondiente.

A ese respecto, los artículos 77 y 96 de la Ley de Instituciones de Crédito disponen que los bancos deben establecer medidas básicas de seguridad que protejan al público, al patrimonio del banco y a sus factores y dependientes, además de realizar prácticas que procuren la adecuada atención de sus clientes y la seguridad de las operaciones en las que intervengan.

De acuerdo con las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Instituciones de Crédito compiladas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (las “Disposiciones de Carácter General”), las instituciones de crédito están obligadas a utilizar factores de autenticación para verificar la identidad de sus usuarios y la facultad que tengan para realizar operaciones a través del servicio de banca electrónica, además de generar registros, bitácoras y huellas de auditoría de las operaciones que se realicen por medios electrónicos.

Entre la información que debe ser registrada por las instituciones de crédito se encuentra: (i) la fecha y hora de la operación, (ii) el número de cuenta origen y cuenta destino, (iii) los datos de identificación del dispositivo de acceso utilizado por el usuario para realizar la operación, (iv) las direcciones de los protocolos de Internet y (v) los números de la línea del teléfono móvil que se haya utilizado para realizar la operación.

Las Disposiciones de Carácter General también disponen que los bancos deben contar con mecanismos que impidan a terceros interferir en sesiones iniciadas por un usuario al utilizar el servicio de banca electrónica, como por ejemplo dar por terminada la sesión cuando la institución de crédito identifique cambios en el rango de direcciones de los protocolos de comunicación o ubicación geográfica, o impedir el acceso en forma simultánea de un usuario a más de una sesión.

De conformidad con lo anterior, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en jurisprudencia que en los casos en que un usuario demande la nulidad de transferencias electrónicas bancarias, la institución de crédito deberá demostrar que cumplió con todas las medidas de seguridad previstas en las Disposiciones de Carácter General para garantizar la certeza de las operaciones controvertidas y que no existieron incidentes que comprometieran los datos del cliente. De acuerdo con nuestro Máximo Tribunal, únicamente en el supuesto de que el banco haya demostrado que cumplió con lo anterior, el usuario se verá obligado a desvirtuar lo aportado en juicio por la institución de crédito para entonces justificar la procedencia de la demanda de nulidad.

READ MORE
Noticias

Celebración de asambleas digitales

En la medida que las civilizaciones se desarrollan y progresan, es importante que también lo haga nuestro derecho. Es imprescindible que el derecho se adecúe y actualice conforme a las nuevas circunstancias y cambios en la sociedad. Desde el inicio de la civilización, las personas han sido testigos de diversos acontecimientos y revoluciones que han dado pauta a cambios en nuestra manera de ver la vida y de vivirla. Un ejemplo claro y reciente de esto es la pandemia de Covid-19. Ante un acontecimiento de tal magnitud, que cambió la historia de la humanidad, nos encontramos en la necesidad de elaborar modificaciones en la legislación, de manera que se le permita a la sociedad seguir su curso.

En este sentido, con fecha 9 de marzo de 2022 se presentó una iniciativa de ley ante la Cámara de Diputados, con el propósito de reformar ciertos artículos de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Dicha iniciativa, brinda la posibilidad a socios y accionistas de celebrar asambleas por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. Derivado de la situación sanitaria y los avances tecnológicos, se proponen alternativas a las asambleas con la finalidad de agilizar y facilitar de celebración de las mismas y la toma de decisiones en las sociedades mercantiles.

Por un lado, tratándose de Sociedades Anónimas, la mencionada ley establece expresamente que las asambleas de accionistas se podrán celebrar únicamente en el domicilio social. La discusión recae en la interpretación del texto legal, ya que la celebración de asambleas de accionistas a través de medios electrónicos puede o no considerarse como celebrada en el domicilio social, dependiendo de si se requiere forzosamente de la presencia física de los accionistas. La presente reforma establece que la celebración de asambleas por medios telemáticos no debe entenderse como celebrada fuera del domicilio social, por lo que a este respecto, no hay inconveniente alguno con esta iniciativa de ley y resulta aclarada la cuestión. Sin embargo, considero que el verdadero reto de la reforma es la salvaguarda de la certeza y seguridad jurídica, para lo cual es esencial establecer mecanismos eficientes que permitan el acceso a las asambleas de manera virtual, y que, a su vez, acrediten la identidad y el sentido del voto de los participantes de manera efectiva.

Por otro lado, en relación con las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley General de Sociedades Mercantiles no establece disposición que haga referencia a la obligación de los socios de celebrar asambleas en el domicilio social, por lo que no hay impedimento alguno de que estas sean, derivado de la iniciativa de ley, celebradas a través de medios telemáticos.

Sin perjuicio de lo anterior, la reforma prevé, a elección de cada participante de la asamblea, su intervención presencial o por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, teniendo la misma validez unas y otras. Personalmente, considero que la modalidad de sesiones híbrida, es decir, parte de los participantes presenciales y la otra por vía virtual, es una alternativa para adoptar resoluciones de forma más rápida que, al mismo tiempo, procura preservar la salud de los participantes en casos de emergencia sanitaria. A pesar de esto, el riesgo de prever esta modalidad es la dificultad de comunicación y discusión en la celebración de asambleas. Es indudable que la interacción y el contacto presencial entre las personas es un factor que puede contribuir a una mejor negociación y, consecuentemente, a una mejor toma de decisiones.

Para finalizar, hago especial mención al hecho de que la incorporación de sesiones llevadas a cabo por medios electrónicos no impide ni restringe el derecho de celebrar asambleas presenciales, ni el de adoptar resoluciones fuera de asamblea, únicamente otorga una opción de celebración adicional. En mi opinión, el cambio y la necesidad de celebrar asambleas por medios electrónicos en sociedades mercantiles es evidente, y el derecho no puede ser omiso a esta realidad. Por ello, insisto en que conforme evoluciona nuestra sociedad, lo tiene que hacer el derecho. La práctica corporativa en Acedo Santamarina, S.C. está comprometida con impulsar la digitalización del derecho a través de este tipo de iniciativas de ley, las cuales facilitan la toma de decisiones en las sociedades mercantiles.

Por Ana Martha Patterson Escalante

READ MORE
Noticias

Hacia una legislación única en materia procesal civil y familiar

Uno de los antecedentes relevantes sobre el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares que ya debería haberse expedido conforme a lo ordenado en el Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 16, 17 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de justicia cotidiana, publicado el 15 de septiembre de 2017, es el juicio de amparo indirecto promovido por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. (“BMA”), radicado ante la jueza Séptimo de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México el 12 de abril de 2018, y en el que se señalaron como actos reclamados las siguientes omisiones del Congreso de la Unión: (i) la omisión de expedir el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, (ii) la omisión de emitir las adecuaciones necesarias a las leyes generales y federales en materia del principio de legalidad en los procedimientos orales y (iii) la omisión de emitir las adecuaciones necesarias a las leyes generales y federales en materia de solución de fondo del conflicto.

Con fecha 6 de junio de 2018 la jueza de Distrito dictó sentencia en la que sobreseyó el juicio de amparo al considerar que la sociedad quejosa no había acreditado su interés legítimo, sin embargo, al resolver el recurso de revisión interpuesto por la BMA, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito revocó la sentencia al considerar que la jueza de Distrito en Materia Administrativa carecía de competencia. Posteriormente, la demanda de amparo fue turnada al Juez Octavo de Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México, siendo así que el 28 de junio de 2019 se dictó la sentencia en la que se concedió el amparo para el efecto de que el Congreso de la Unión:

a) Expidiera una legislación nacional en materia procesal civil y familiar en un plazo no mayor a 180 días.

b) Cumpliera con lo ordenado en el artículo segundo transitorio del Decreto de reforma constitucional, ajustando las leyes federales y generales a las modificaciones efectuadas a los artículos 16 y 17 de la Constitución Federal

La Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión interpusieron recursos de revisión, mismos que fueron turnados al Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, sin embargo, por acuerdo de fecha 29 de septiembre de 2020, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reasumió su competencia originaria para conocer del recurso de revisión, puesto que se debía determinar la constitucionalidad respecto de la omisión de emitir o reformar normas de carácter federal. Entre las cuestiones que fueron analizadas por la Primera Sala al conocer del Amparo en Revisión 265/2020 se encontraron las siguientes:

  • Si la BMA tenía interés legítimo para promover el juicio de amparo.
  • Si se presentaba una omisión legislativa por parte del Congreso de la Unión.
  • Si existía una violación del Congreso de la Unión a los derechos humanos de acceso a la justicia y seguridad jurídica, entre otros.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el Amparo en Revisión concluyendo que la BMA tenía interés legítimo para promover el juicio de amparo y que las omisiones legislativas incurridas por el Congreso de la Unión violaron precisamente el derecho humano de acceso a la justicia de la BMA en su vertiente colectiva.

La Primera Sala señaló en la sentencia que el Congreso de la Unión debía expedir el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares y adecuar las leyes generales y federales, antes del 30 de abril de 2022. No obstante, el Congreso de la Unión solicitó una prórroga y de acuerdo con el Senado de la República dentro de los primeros días del mes de septiembre de 2022 aprobaría la legislación única en materia procesal civil y familiar. Sin embargo, es probable que de nuevo exista un atraso derivado del gran trabajo que esto implica, incluyendo los foros que se están realizando en las entidades federativas del país para homologar reglas, plazos, términos y criterios procesales.

Sin duda, la creación de un Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares constituye un trabajo complicado, debido a que, si éste no está correctamente legislado, se podría originar cierta inseguridad jurídica y violaciones a los derechos humanos, alejándonos así de este garantismo y protección a los derechos fundamentales que busca proveer nuestra Constitución.

Daniela Rubio de la Rosa

Pasante

READ MORE
Noticias

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

A raíz de las discusiones generadas en los últimos días en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”), en torno al uso de la prisión preventiva oficiosa en México, se han generado una serie de interrogantes en los foros jurídicos mexicanos, consistentes en determinar si es o no posible que se declare inconstitucional un artículo de la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.  Dichos cuestionamientos pueden sonar un tanto absurdos, pues ¿cómo sería posible que un juez declare inconstitucional la Constitución?  Sin embargo, lo anterior ha sido el sustento de diversos debates jurídicos en México, que a la fecha toman relevancia por el proyecto de sentencia que el pleno de la SCJN elaboró, en el que se proponía eliminar la prisión preventiva oficiosa en México[1].

Debemos de recordar que la prisión preventiva oficiosa es la posibilidad del estado de encarcelar a una persona en automático, durante su proceso penal, sin que el juez pueda analizar la posibilidad de imponer otra medida cautelar, atentando de manera directa en contra del principio de presunción de inocencia.[2] La Constitución permite el uso de la prisión preventiva oficiosa a través de su artículo 19.  Por lo que, al estar prevista por la Constitución, se presume como una figura constitucionalmente válida.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la Constitución, además de ser un documento formal que contiene las directrices del Estado y regula las relaciones entre los ciudadanos y el gobierno, es un documento solemne, que tiene prevista una serie de prerrogativas que tienen el carácter de derechos fundamentales, cuya jerarquía es superior a las demás normas jurídicas.  Por lo tanto, la Constitución por regla general, es la norma suprema del país, por lo que ninguna norma de menor rango, ya sea ley o reglamento, pueden ir en contra de su contenido.

Por lo anterior, resulta pertinente hacernos el siguiente cuestionamiento, ¿es posible que un artículo de la Constitución se declare inconstitucional por ir en contra de un derecho humano? La respuesta sencilla es no.  Sin embargo, debemos recordar que, a raíz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 2011, el artículo primero constitucional, prevé que las normas relativas a los derechos humanos se deberán de interpretar de conformidad con la Constitución y con los Tratados Internacionales, favoreciendo todo el tiempo a las personas, la protección más amplia.  A lo anterior, se le conoce como principio pro persona, el cual establece que, en caso de que una norma jurídica que sea parte del sistema jurídico mexicano otorgue una protección más amplia que otra norma a un ciudadano, en materia de derechos humanos, deberá aplicarse esa norma e inaplicarse la de menor protección.

El mencionado artículo parece ser muy claro, pues en caso de que haya una contradicción entre la Constitución y un Tratado Internacional, debería prevalecer la norma que otorgue la protección más amplia al gobernado, existiendo la posibilidad de que se inaplique la Constitución.  Sin embargo, con la emisión de la jurisprudencia 20/2014 emitida por la SCJN, se determinó un aspecto clave:

Derivado de la parte final del primer párrafo del artículo 1.º constitucional, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, prevalecerá el texto constitucional.”

La parte de la jurisprudencia transcrita dispone que en caso de que haya una contradicción entre un Tratado Internacional y la Constitución en materia de derechos humanos, el juzgador deberá aplicar el texto constitucional, por encima del tratado.  Por lo tanto, resulta válido realizarse las siguientes preguntas, ¿qué sucede cuando un artículo de la Constitución va en contra de un derecho humano? ¿cómo podría inaplicarse un artículo de la Constitución, si ésta prevé que las normas relativas a los derechos humanos deben de interpretarse conforme al texto constitucional?

Los cuestionamientos anteriores son preguntas que los Ministros de la SJCN se realizaron para resolver sobre la eliminación de la prisión preventiva oficiosa.

En caso de que la SCJN hubiese decidido eliminar la prisión preventiva oficiosa, debido a su incompatibilidad con los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos de los que México es parte, consideramos que hubiera sido una forma de darle sentido pleno al artículo primero de la Constitución y consecuentemente, a la reforma de Derechos Humanos del 2011.

De esta forma, en el hipotético caso de que el proyecto de la SCJN se hubiese aprobado, consistente en la eliminación de la prisión preventiva oficiosa, hubiera sido la primera vez que se declare inconstitucional, o bien, inconvencional[3], un artículo de la Constitución.  Sin embargo, el debate no habría terminado con la expulsión de la prisión preventiva oficiosa de la Constitución, ya que dicho precedente habría sentado las bases para futuras discusiones, pues permitiría la posibilidad de que cualquier ciudadano, pudiera demandar ante un juez, la inaplicación de un artículo constitucional, y aplicar directamente un tratado internacional.  De esta manera, se habría superado el criterio jurisprudencial 20/2014.  No obstante, al no haberse aprobado el proyecto, consideramos que los ministros de la SCJN desaprovecharon una oportunidad para cambiar el estatus quo en el país, en materia de Derechos Humanos.

El proyecto de la SCJN arrojó muchas interrogantes que los jueces, abogados litigantes y abogados constitucionalistas, deberán de abordar con detenimiento, pues como bien se mencionó a lo largo del presente texto, dicho proyecto habría abierto las puertas a un nuevo paradigma constitucional en México, que vele por la protección de los Derechos Humanos, de la manera más amplia y completa posible.

REFERENCIAS

[1]        https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/guia-para-entender-la-discusion-que-viene-la-prision-preventiva-oficiosa-y-las-restricciones-constitucionales/

[2]        Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.

[3]        Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

[1] El 5 de septiembre de 2022, los ministros de la SCJN discutieron la acción de inconstitucionalidad 130/2019 y el amparo en revisión 355/2021, cuyos proyectos proponían inaplicar la prisión preventiva oficiosa, sin embargo, el proyecto no se aprobó.

[2] El principio de presunción de inocencia, consiste en que una persona que está siendo acusada por la presunta comisión de un delito, debe presumirse inocente hasta que se demuestre lo contrario.

[3] Entiéndase por inconvencional, que una norma jurídica es incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que debe de inaplicarse por el juzgador.

Emiliano Serratos Guzmán

Paralegal

READ MORE
Abogados

BONOS EMITIDOS POR BLOCKCHAIN

El mundo se encuentra en constante cambio y, con la era digital todo se empieza a automatizar, y el mundo del Derecho no debe ser la excepción. El uso de las nuevas tecnologías en el ámbito jurídico logrará que el trabajo se realice con mayor eficiencia, confiabilidad y veracidad. En el derecho mercantil y transaccional las nuevas tecnologías avanzan más que nunca; y un ejemplo es el uso de la tecnología denominada Blockchain. Esta herramienta se ha comenzado a utilizar en el mundo de las finanzas y, en varios lugares del mundo, se ha implementado para la emisión de bonos u obligaciones societarias.¿Qué es un bono? (obligación societaria)

De conformidad con el artículo 208 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito un bono u obligación societaria (en lo sucesivo “Bonos”) es: “Es un título de crédito emitido por las sociedades anónimas, en los cuales estos emiten obligaciones que representan la participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo a cargo de la sociedad emisora”. Estos títulos de crédito son formas en las que una sociedad anónima garantiza una deuda por medio de la emisión de títulos que darán a los tenedores cierta participación de un crédito colectivo dentro de estas sociedades, en los que estos pueden llegar a generar derechos sobre la sociedad; ya sea por el cobro de ese crédito o por convertir la participación dentro de ese crédito en acciones de la misma sociedad (cuando se disponga que los Bonos serán convertibles).

Para poder emitir Bonos, se requiere la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas donde se acuerde la emisión de estas obligaciones societarias o bonos, de conformidad con la fracción X del Artículo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Los Bonos sirven para que la sociedad se allegue de dinero sin que dicha aportación se considere como una capitalización. Es decir, una sociedad que requiere recursos para continuar o ampliar sus operaciones, puede hacerse de ellos (a través de la emisión de Bonos) sin recurrir a un banco y sin que los acreedores sean además socios de la sociedad que emite los Bonos (salvo que se acuerde que en un determinado supuesto, estos Bonos se conviertan en acciones, como lo señalamos anteriormente).

Estos Bonos, al ser títulos de crédito, tradicionalmente se han emitido físicamente en papel, pero la transformación a la era digital ha planteado la necesidad de la emisión de títulos de crédito en un formato digital; sin embargo, no está claro si la emisión en formato digital puede llevarse a cabo con las leyes vigentes, o si es que se necesitan reformas a las leyes para su uso y regulación.

¿Qué es Blockchain? ¿Cómo Funciona?

Blockchain es una base de datos o libro mayor compartido y descentralizado que se conforma por varias computadoras o nodos, las cuales facilitan el proceso de registro de transacciones de seguimiento de activos de una red de negocios. Cualquier persona que tenga acceso a esta red puede rastrearla y dentro de ésta se puede comercializar cualquier cosa de valor. Asimismo, al ser rastreable se reduce el riesgo de la falsificación y los costos de realización y emisión de estas transacciones se reducen para todos los involucrados.[1]

Blockchain tiene grandes ventajas, tales como: la rapidez y exactitud de la información obtenida, la transparencia de los datos compartidos; el almacenamiento de los datos en un libro mayor distribuido; su inalterabilidad y limitación de acceso a miembros autorizados. Una gran ventaja de esta herramienta es que los usuarios tienen la misma fuente de información fidedigna; dicha fuente les permite que se genere mayor confianza y eficiencia al poder observar todos los detalles de una transacción de principio a fin.

A) Elementos clave de Blockchain

Todos los usuarios de la red tienen acceso a la información del libro mayor distribuido y a su registro inmutable de transacciones. Las transacciones se registran solo una vez, y de esta manera se ahorra la duplicidad que es típico en las redes de negocios tradicionales.

Ningún usuario de la red puede modificar o falsificar una transacción después de que ésta ya fuera grabada en el libro mayor compartido. Si existiera algún error dentro de una transacción, se deberá realizar una nueva transacción para revertir el error y, en este sentido tanto la transacción errónea como la nueva serán visibles para los usuarios.[2]

B) Los contratos inteligentes

Estos instrumentos son programas almacenados en una cadena de bloques (Blockchain) los cuales se llegan a ejecutar cuando se cumplen condiciones predeterminadas y que se utilizan para automatizar la ejecución de un acuerdo. En este sentido los usuarios podrán estar seguros de un resultado inmediato, y su ventaja es la no participación de un intermediario y la pérdida de tiempo que esto conlleva. En estos contratos inteligentes se puede estipular las condiciones para las transferencias de bonos u obligaciones societarias.

C) ¿Por qué Blockchain?:

Cuando se realiza una transacción mediante Blockchain, ésta se registra como un bloque de datos y muestran el movimiento de un activo. El bloque de datos registra la información que le fue programada como: quién, qué, cuándo, dónde, cuánto, al igual que las condiciones de la transacción.

Los bloques de datos se conectan tanto al posterior como al anterior, y estos conforman una cadena de datos a medida que un activo se mueve. Los bloques van registrando tanto el tiempo exacto como la secuencia de las transacciones y estos se unen para evitar que se modifiquen o se añada información entre dos bloques ya existentes; generando la cadena de datos irreversible denominada Blockchain. Esta cadena es inalterable, lo que evita que con mala fe se modifique la cadena y los participantes puedan tener una absoluta confianza en la información del libro mayor distribuido.[3]

III. Países en lo que ya se emitieron Bonos por medio de Blockchain.

El pasado 23 de agosto de 2018 el Commonwealth Bank of Australia emitió por primera vez el primer bono a nivel global en el mercado de capitales de Australia utilizando tecnología Blockchain, por mandato del Banco Mundial. Este mandato autorizaba al Commonwealth Bank of Australia para asignar la titularidad del bono, transferencias de propiedad de este y manejar el ciclo de vida de la emisión durante  2 (dos) años, los cual permitió recaudar alrededor de 79,8 millones de dólares americanos. [4]

En España el banco BBVA y el Banco Interamericano de Desarrollo hicieron la primera emisión de una obligación societaria listada en un mercado regulado y registrado con tecnología Blockchain en el año 2022. La plataforma fue desarrollada por el socio tecnológico de esta transacción ioBuilders, y servirá para las futuras emisiones de Bonos para los mercados de España como de América Latina y el Caribe. [5]

¿Puede o no darse en México?

Dentro de la legislación mexicana podemos observar que el supuesto de la emisión de obligaciones societarias por medio de Blockchain es posible en nuestro país, ya que sería un medio muy eficiente y confiable para todas las partes, ya que está comprobada la veracidad con que cuenta el sistema de Blockchain. Sin embargo, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, no hace distinción entre los títulos de crédito como documentos físicos y los digitales, y en los únicos supuestos en los que se pudiera distinguir es en su transmisión, que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito menciona en su artículo 28 que la transmisión de un título mediante endoso puede realizarse mediante hoja adherida a este. Este es un supuesto en el que se pudiera distinguir entre los títulos digitales y los físicos. Pero esta misma ley en su artículo 26 menciona que estos títulos pueden transmitirse por medio de cualquier otro medio legal, lo que resulta en que la transmisión de estos títulos puede transmitirse por medios electrónicos, todo lo anterior en caso de la transmisión de los títulos más sin embargo no existe supuesto alguno el cual pueda impedir la emisión de los bonos

En cuanto se refiere a sus efectos jurídicos y fuerza de validez como medio probatorio ante autoridades, el Código de Comercio lo respalda supletoriamente[i] señalando que la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología, podrán ser utilizados como medio probatorio ante autoridades y tendrán los mismos efectos jurídicos que la documentación impresa.

Aunque exista la oportunidad de que todas las Sociedades Anónimas puedan llegar a utilizar esta herramienta para emitir obligaciones societarias, las Sociedades Anónimas Bursátiles son las que tendrán mayor beneficio de utilizar la emisión de bonos por medio Blockchain, ya que estas son las sociedades que más utilizan la figura de las obligaciones societarias, y están reguladas conforme a la Ley de Mercado de Valores (“LMV”).

La LMV incluye en la definición de valores los bonos, y como estos pueden utilizarse de manera digital.[6] Por lo tanto con la herramienta de Blockchain dichos bonos serían más seguros, confiables y verificables por las partes y las autoridades.[ii]

Conclusión

De conformidad con lo aquí expuesto se puede concluir que la emisión de bonos por medio de Blockchain es el futuro para garantizar su fiabilidad, veracidad y confianza, al igual que es un proceso de mayor eficiencia en cuanto a su emisión. Sin embargo, en México el derecho debe evolucionar y llevándose a cabo reformas al ordenamiento jurídico con la finalidad de incluir disposiciones sobre títulos de crédito electrónicos y se tenga mayor certeza y seguridad jurídica sobre su regulación y que sus reglas sean más claras en cuanto a los elementos que éstos puedan tener. Las herramientas digitales y electrónicas están siendo el futuro y presente de las industrias y del comercio.

 

Referencias:

[1] –             IBM. (s.a.). ¿Qué es la tecnología de blockchain?. 2 de agosto de 2022, de IBM Sitio web: https://www.ibm.com/es-es/topics/what-is-blockchain

[2]                IBM. (s.a.). ¿Qué es la tecnología de blockchain?. 2 de agosto de 2022, de IBM Sitio web: https://www.ibm.com/es-es/topics/what-is-blockchain

[3]  –            Gil Hernández, Regina. (2021). ‘Blockchain’ y su aplicación en los mercados de capitales. 3 de agosto de 2022, de BBVA Sitio web: https://www.bbva.com/es/opinion/blockchain-y-su-aplicacion-en-los-mercados-de-capitales/

[4]                Fernández Froilan. (2018). Banco Mundial lanza bono de deuda de $73 millones sobre blockchain privada. 4 de agosto de 2022, de Criptonoticias Sitio web: https://www.criptonoticias.com/comunidad/adopcion/banco-mundial-lanza-bono-deuda-73-millones-blockchain-privada/

[5] –             Hernández, Enrique. (2022). Emiten el primer bono respaldado en blockchain en España. 2 de agosto de 2022, de Forbes México Sitio web: https://www.forbes.com.mx/emiten-el-primer-bono-respaldado-en-blockchain-en-espana/

[6] Para mayor referencia, revisar la Ley de Mercado de Valores en su artículo 282.

[i] Código de Comercio, Título Segundo del Comercio Electrónico, capítulo I De los Mensajes de Datos, artículos 89 y 89 bis.

[ii] Para mayor referencia, revisar la Ley de Mercado de Valores en sus artículos 2o fracción XXIV, 82, 105 y 106.

READ MORE
Noticias

Suspensión Definitiva a la Estrategia que obliga a comprar gas a Empresas Productivas del Estado

Mediante el Oficio número SENER.100/195/2022 de fecha 13 de junio de 2022, la Secretaría de Energía exhortó a la Comisión Reguladora de Energía, modificar los “Términos y Condiciones para la Prestación de Servicios del Permiso de Gestión Independiente del Sistema de Transporte y Almacenamiento Nacional Integrado de Gas Natural (“SISTRANGAS”)”, con el objeto de implementar una “Estrategia de garantía de suministro para la optimización de capacidad en el SISTRANGAS” (en adelante, la “Estrategia”).

Asimismo, requirió al Centro Nacional de Control del Gas Natural (“CENAGAS”) para que, en su carácter de gestor independiente del SISTRANGAS, y como requisito para la prestación del servicio de transporte de gas natural en los puntos de importación del SISTRANGAS, a su vez requiera a los usuarios o interesados en recibir el servicio de transporte de gas natural, lo siguiente:

a) Suministro de gas por parte de Empresas Productivas del Estado. Los usuarios o interesados en recibir el servicio de transporte de gas deberán acreditar, en un plazo de 60 días naturales, que el suministro del gas natural lo reciben por parte de alguna de las empresas productivas del Estado o sus empresas subsidiarias o filiales (por ejemplo, Contrato de Suministro celebrado con Pemex);

b) Contratación de la Comisión Federal de Electricidad (“CFE”). Que, en los puntos donde la CFE (o sus empresas subsidiarias y filiales) tenga capacidad reservada en los sistemas de transporte (es decir, capacidad en los ductos de gas), deberá prevalecer la contratación (del servicio de transporte de gas natural) con ésta;

c) Servicio de transporte. Que la prestación del servicio de transporte, en cualquiera de sus modalidades en el SISTRANGAS, esté asegurada con la contratación de capacidad de transporte en ductos, con cualquiera de las Empresas Productivas del Estado, respetando la prelación identificada en el inciso anterior (es decir, dando prioridad a la CFE).

Derivado del oficio emitido por la Secretaría de Energía, el CENAGAS emitió el Oficio CENEGAS-UGTP/00434/2022, dirigido a los usuarios del Servicio de Transporte de Gas Natural del CENAGAS, donde informó las acciones para implementar la Estrategia.

Al respecto, hizo del conocimiento de los usuarios que, en caso de que el Contrato de Servicio de Transporte que hubieren suscrito los usuarios con el CENAGAS contenga los Nodos Comerciales referidos en la Tabla 1 de dicho oficio[1], dichos usuarios tienen la obligación de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Estrategia (es decir, acreditar la celebración de los contratos con Empresas Productivas del Estado).

Ante el perjuicio que la implementación de la Estrategia podía causar, 10 empresas promovieron un amparo en contra de la aplicación de la Estrategia en su perjuicio. En consecuencia, el día de ayer (18 de julio de 2022), el Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa, especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, concedió la suspensión definitiva en contra de la Estrategia y, con ello, dichas empresas no deberán cumplir con la obligación de acreditar que reciben el suministro o el servicio de transporte de gas natural, por parte de alguna de las Empresas Productivas del Estado. Cabe mencionar que la suspensión concedida es para efectos de que las autoridades responsables se abstengan de ejecutar, en perjuicio de las quejosas, las obligaciones contenidas en la Estrategia.  Es decir, la suspensión no le es aplicable a todas las empresas que se encuentren en esta situación, sino únicamente a aquellas que promovieron el amparo.

Finalmente, ayer mismo, la Secretaría de Energía emitió un comunicado de prensa en el que informa que interpondrán un recurso de revisión y apelación en contra de dicha resolución, al considerarla ilegal.

En Acedo Santamarina contamos con amplia experiencia tanto en materia de gas natural, como en litigio frente a distintas autoridades, para apoyarlos en garantizar la continuidad de sus negocios.

[1] V030 GLORIADIOS; V818 ELCASTILLONINY; V076 GASA; V055 LNGALTINY; V067 IMPENERGT; V061 RAMONES; V074 MONTEGRANDE; V062 INYTGNHELSAUZ; V078 INYLEONGUZMAN

Enrique López

Socio

READ MORE