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SALDOS A FAVOR DE LOS CONTRIBUYENTES. EL PRESUPUESTO NO CONTEMPLADO EN EL PAQUETE ECONÓMICO PARA EL EJERCICIO 2022

Como cada año, el pasado 8 de septiembre, el Presidente de la República, por medio de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, presentó ante el Congreso de la Unión el Paquete Económico para el ejercicio fiscal 2022.  Posterior a una serie de sesiones nocturnas, en las que los legisladores emitieron sus votos en relación con los proyectos de leyes y reformas, finalmente, el pasado 12 de noviembre de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”), la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2022 (“LIF”).

Al respecto, la LIF consiste en el ordenamiento por excelencia, por el que el Gobierno Federal hace una proyección de los ingresos que se recibirán en el ejercicio 2022, derivado de impuestos, cuotas y aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos, ingresos por enajenación de bienes o prestación de servicios, entre otros. Dicha Ley, contempla los ingresos a recibir, por rubros y montos estimados, con los que se pretende que, durante el año siguiente, el Gobierno Federal pueda llevar a cabo sus actividades principales y proyectos estratégicos, mismos que se establecen en la denominada Ley de Egresos de la Federación.

Ahora bien, haciendo un análisis muy somero de la LIF, puede observarse que en el rubro de “Impuestos”, se contemplan todos los ingresos que serán recibidos por los impuestos que pagamos los contribuyentes, en cualquier tipo de operación o derivados de sus actividades económicas, sin embargo, hay un concepto que no se observa pero que ha sido objeto de financiamiento desde el 2020 y 2021: los saldos a favor de los contribuyentes, que sin fundamento y motivo legal alguno, no son devueltos por parte del SAT. Evidentemente, al tratarse de una fuente de financiamiento o presupuesto ilegal, el título del presente artículo se presenta a manera de crítica, puesto que de ninguna manera se justifica que dichos montos sean utilizados por la Federación para financiar sus actividades.

Así, durante los ejercicios fiscales de 2020 y 2021, como ya lo anticipaba, en la práctica se ha observado un nuevo “presupuesto” o forma de financiamiento no expresa, por parte de la Federación: los saldos que los contribuyentes tienen a su favor por la mecánica de la ley, derivados del pago de contribuciones. En efecto, durante los ejercicios fiscales mencionados, en plena pandemia y con múltiples crisis económicas en diversas industrias, el Servicio de Administración Tributaria (“SAT”) se ha dado el lujo de financiarse con montos que, por derecho, corresponden a los contribuyentes, afectando su liquidez y economía, no solo ante la negativa de la devolución, sino porque ello implica la necesidad de las empresas de acudir a instancias jurisdiccionales a impugnar la actuación de la autoridad fiscal.

Para comprender con más facilidad cómo es que la autoridad lleva a cabo su actuación que resulta en el financiamiento ya señalado, a continuación se explica cómo funciona el procedimiento de devolución de contribuciones, conforme al artículo 22, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación:

El contribuyente presenta una solicitud de devolución, con los datos y documentos referentes al origen y procedencia de la devolución, esperando que el SAT le devuelva en no máximo cuarenta (40) días hábiles posteriores. El SAT, hará un análisis de la solicitud y, en caso de duda, podrá emitir un primer requerimiento de información y documentación dentro de los veinte (20) días siguientes a la presentación de la solicitud, para el cual, el contribuyente contará con un plazo igual para su contestación. Si la autoridad fiscal mantiene alguna duda o cuestionamiento en relación con la documentación que se le aportó en el desahogo al primer requerimiento de información, podrá emitir un segundo requerimiento, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la contestación al primer requerimiento de información; dicho segundo requerimiento, también deberá contestarse dentro de un plazo de diez (10) días hábiles.

Lo anterior, implica que esos cuarenta días (40) hábiles para realizar devolución, se podrían convertir en aproximadamente tres meses y medio, en caso de que el SAT realice los dos (2) requerimientos de información, lo que aseguro, es la premisa que prevalece en gran parte de los procedimientos de devolución llevados a cabo por empresas. Pues en la gran mayoría de los casos, el SAT emite el segundo requerimiento de información casi de mero trámite, es decir, sin ni siquiera tomar en cuenta o valorar la información que se le aportó como contestación al primer requerimiento de información, retrasando innecesariamente y encareciendo el procedimiento y actuando en contravención al artículo 22, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación.

Para sorpresa de muchos contribuyentes, en los procedimientos de devolución de 2020 y 2021, también la premisa mayor ha sido obtener como respuestas las siguientes: (i) resoluciones por las que se rechaza parcialmente la devolución de los saldos a favor o, (ii) tener por desistidos a los contribuyentes de sus solicitudes de devolución, lo que les representará una pérdida de tiempo y que vuelvan a presentar su solicitud, atendiendo a los mismos plazos explicados con anterioridad.

Lamentablemente, obtener una resolución de devolución total, es tan raro últimamente, que su recepción parecería una especie de premio para el contribuyente.

Dicho lo anterior, el financiamiento e ingreso que no está expresamente contemplado en la LIF surge precisamente del primer escenario, de las resoluciones que determinan devolver parcialmente los saldos a favor de los contribuyentes. A manera de ejemplo, ello quiere decir que, si el saldo a favor es en cantidad de $1,000.00 (Un millón de pesos, 00/100 M.N.), el SAT resuelve devolver $850,000.00 (Ochocientos cincuenta mil pesos, 00/100 M.N.) y, los $150,000.00 restantes (Ciento cincuenta mil pesos, 00/100 M.N.), los considerará como contribuciones que efectivamente se le adeudaban al fisco federal, y por lo tanto, no procede su devolución.

En mi experiencia, el argumento que más se ve por parte de la propia autoridad fiscal para negar parcialmente la devolución de los saldos a favor, es el concepto utópico de “materialidad de las operaciones”. Un concepto que no encuentra su definición en ninguna disposición fiscal, ni en ninguna otra materia y que prácticamente sirve de sustento para gran parte de las resoluciones del SAT en los últimos años, pues ante dicha laguna, le da la connotación que más le resulta conveniente.

Básicamente, el concepto de “materialidad de las operaciones” se refiere a que toda operación que los contribuyentes lleven a cabo, como una adquisición/enajenación de un bien o la contratación/prestación de un servicio por el que pagaron alguna contraprestación, deben contar con el soporte documental que logre acreditar, ante una posible revisión, que las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales emitidos por los contribuyentes no fueron simuladas. De ahí que su significado se preste para múltiples arbitrariedades por parte de las autoridades.

Así, en un procedimiento de devolución de saldos a favor, los contribuyentes están obligados –según el SAT– a acreditar la materialidad de las operaciones con sus proveedores, a pesar de que, del artículo 22, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación, no se desprenda la facultad de la autoridad para solicitarlo, siendo que verificar la materialidad de una operación, conforme a las disposiciones fiscales y precedentes jurisdiccionales, es una cuestión propia del procedimiento previsto en el famoso artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, relativo a las temidas “listas negras” del SAT, y en su caso, de las facultades de comprobación del artículo 42, del mismo ordenamiento.

El procedimiento de devolución no es como tal una facultad de comprobación, sino que es un mero procedimiento sumario de verificación, tal y como lo expresa el propio artículo 22, séptimo párrafo del Código Fiscal de la Federación, en el que únicamente se pueden revisar cuestiones básicas, que estén expresamente relacionadas con la procedencia de la devolución y, en caso de pretender entrar más a detalle, el mismo artículo expresamente señala las reglas y formas en las que se ejercerán las facultades de comprobación –distintas del procedimiento de verificación–. Por ende, resulta lógico que las facultades de comprobación y la facultad de verificación de la procedencia de la devolución de contribuciones son cuestiones muy distintas.

Pero aquí es donde viene el problema; el SAT realiza una interpretación amplísima y muy desafortunada de la posibilidad que le da el séptimo párrafo del artículo 22 del Código Fiscal de la Federación para solicitar datos, informes o documentos para verificar la procedencia de la devolución y le da un giro maquiavélico, en el que argumenta que dicha facultad, implica la necesidad de revisar la materialidad de las operaciones, porque es en dichas operaciones en las que se gesta el derecho a solicitar la devolución de contribuciones.

Tan absurda como suena, la afirmación es completamente errónea, puesto que los saldos a favor de las contribuciones se obtienen por los contribuyentes por la mera mecánica de la ley. Esto quiere decir que las disposiciones de las leyes fiscales establecen las formas en las que, haciendo meras operaciones aritméticas de suma y resta, se generarán saldos a favor, reconociendo los pagos de los impuestos que los propios contribuyentes ya cubrieron. Es precisamente ahí, en donde surge y “se gesta” el derecho de los contribuyentes a solicitar la devolución y no, por el contrario, como lo afirma la autoridad fiscal, en el hecho de si una operación fue o no efectivamente llevada a cabo con los proveedores y se cuenta con la materialidad respectiva.

Asimismo, ese argumento lo hace valer la autoridad fiscal acompañado de una afirmación simplista en la que señala que, supuestamente, los contribuyentes no aportaron documentación comprobatoria relacionada con la materialidad de los servicios con las operaciones con ciertos proveedores. Sin embargo, les aseguro que a lo largo del ejercicio 2021 y el ejercicio 2020, dentro de los procedimientos de devolución de saldos a favor que hemos atendido, no obstante que sabemos que el SAT no cuenta con facultades para ello, con la intención de obtener la devolución en forma completa, se aporta la totalidad de la documentación que acredita las operaciones, como son fotografías de los bienes adquiridos o los servicios prestados, facturas, comprobantes de pago, órdenes de compra, correos electrónicos, contratos y hasta documentación del personal de los proveedores y el pago de las contribuciones de los proveedores o prestadores de servicios de los contribuyentes que están solicitando la devolución.

Sin ser suficiente lo anterior, la autoridad fiscal se limita a afirmar que no se aporta documentación o que la aportada no es suficiente para acreditar la materialidad de las operaciones e, incluso, en algunos casos, se da a la libertad de citar una serie de documentos que los contribuyentes debieron de haber exhibido por cada una de sus operaciones, siendo que las operaciones que cuestiona, son operaciones llevadas a cabo entre entes privados que pueden celebrar sus operaciones incluso de forma verbal, tal y como lo dispone la teoría general de los contratos.

La lectura que tengo de lo anterior es que el SAT le apuesta a lo siguiente: (i) que los contribuyentes no quieran entrar a un litigio para solicitar dichas devoluciones, debido al costo y el tiempo que les representará, o (ii) que los litigios se pierdan, en cuyo caso, a los contribuyentes se les habría aplicado una carga fiscal mucho mayor a la que legalmente les corresponde, pues al negarle la devolución de sus saldos a favor, el monto no devuelto se entendería como un impuesto adeudado –sin justificación válida– al fisco.

Para hacer frente a dicha situación, los contribuyentes pueden optar por presentar un recurso de revocación, que se resuelve por otra área del propio SAT. Sin embargo, no obstante que, como pruebas al recurso de revocación se exhibe documentación adicional para acreditar las operaciones, con base en las observaciones de la resolución emitida por el SAT en el procedimiento de devolución, el SAT suele no resolver el recurso.  Y en el remoto caso de que lo resuelva, la tendencia es emitir una resolución que, invariablemente, confirma la negativa de la devolución, prácticamente bajo los mismos argumentos ya expuestos.

Ahora, de proceder a impugnar dichas resoluciones ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa en un juicio contencioso administrativo federal, la tendencia de la autoridad fiscal es contestar la demanda haciendo valer exactamente los mismos argumentos y afirmando que no se aportó documentación, desconociendo expresamente la información y documentación que, por cierto, está sustentada en acuses emitidos por el propio sistema electrónico del SAT, en favor de los contribuyentes.

En este caso, y teniendo en cuenta los atrasos importantes que tienen los Tribunales derivados de la pandemia por COVID-19, aún se desconoce cuál será el criterio que prevalecerá por los juzgadores y la forma en la que se irán resolviendo esos asuntos.

Así es como a lo largo de los ejercicios fiscales de 2020 y 2021, se ha visto una especie de financiamiento por parte de la autoridad fiscal; el presupuesto que no está reconocido expresamente dentro de la LIF, pero que, sin duda, afecta a las operaciones económicas de los contribuyentes.  La tendencia es que, para el ejercicio 2022, ese actuar del SAT se siga reiterando, hasta en tanto los tribunales no comiencen a emitir posturas más claras que podrían desincentivar esa forma de operar por parte del fisco federal.

Como un comentario adicional, el hecho de que los juicios comiencen a resolverse de forma favorable a los contribuyentes que se ubiquen en el supuesto previo, también implicará que la autoridad fiscal deba destinar mayores recursos –provenientes de los impuestos–, para hacer frente al pago de actualizaciones e intereses a los contribuyentes, por el pago extemporáneo de las devoluciones que desde un inicio les correspondían. Más que algo positivo, ello implica destinar mayores recursos a algo que pudo haber sido evitado desde el inicio y era de pleno conocimiento por la propia autoridad, lo que es contrario a la legalidad.

Esperamos que el presente sea de utilidad.

En caso de tener alguna duda o comentario, estamos a sus órdenes en el siguiente correo:

Luis Shahid Kanchi Gómez 

lkanchi@acsan.mx

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Acedo Santamarina logró que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación realizara una interpretación conforme del Artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles

Con motivo de un recurso de revisión interpuesto en defensa de los intereses de una minoría de accionistas de cierta sociedad anónima, Acedo Santamarina logró que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación realizara una interpretación conforme del Artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Como parte de un juicio mercantil promovido por un grupo de accionistas de una sociedad anónima en el que se demandó la responsabilidad civil del administrador único de esa misma sociedad, Acedo Santamarina interpuso un recurso de revisión que fue resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de establecer que no es un requisito indispensable para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la celebración de una asamblea de accionistas en la que se haya deliberado sobre la responsabilidad del órgano de administración.  

Durante el año pasado, accionistas propietarias de más del 25% del capital social de cierta sociedad anónima promovieron un juicio de amparo directo en contra de la decisión de un tribunal unitario de circuito de declarar improcedente la acción de responsabilidad civil ejercitada por dichas accionistas con base en el artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. En su demanda de amparo, las accionistas argumentaron que la sentencia del tribunal unitario vulneró sus derechos fundamentales de seguridad jurídica y acceso a tutela judicial efectiva, al haberles negado legitimidad para demandar el pago de una indemnización que resarciera a la sociedad los daños y perjuicios causados por una indebida administración. Sin embargo, el tribunal colegiado negó la protección federal solicitada bajo el argumento de que era necesario acreditar la celebración de una asamblea de accionistas en la que se hubiera discutido la responsabilidad del órgano de administración como requisito previo a ejercitar la acción social. 

Inconformes con la sentencia del tribunal colegiado, las accionistas minoritarias interpusieron un recurso de revisión en el que argumentaron que dicho órgano jurisdiccional omitió realizar una interpretación del artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles conforme al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y el principio de progresividad en la interpretación de ese derecho humano, con lo que obstaculizó de manera irracional y desproporcionada el ejercicio de los derechos que la Ley General de Sociedades Mercantiles prevé a favor de la minoría de accionistas a la que pertenecen.

Al resolver el recurso de revisión, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que las normas de derecho mercantil, al igual que las civiles, deben ser interpretadas por los órganos judiciales de acuerdo con los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política y en los tratados internacionales, sin que ello se considere una vulneración a la equidad procesal de las partes. 

Partiendo de lo anterior, la Primera Sala realizó una interpretación sistemática, literal, auténtica y teleológica del artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, tras lo cual concluyó que se había transgredido el derecho de tutela judicial efectiva de las accionistas, señalando que para ejercer la acción de responsabilidad civil en contra del órgano de administración de una sociedad mercantil, no es dable exigir a la minoría calificada el requisito de haberse celebrado previamente una asamblea de accionistas, pues dicho requisito, no propicia seguridad jurídica y torna gravosa e incluso nugatoria la posibilidad de ejercer la acción social.

De acuerdo con una interpretación conforme del artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Primera Sala señaló que los únicos requisitos que el legislador contempló para ejercitar la acción en favor de los accionistas minoritarios son: i) que quienes la ejerzan representen al menos el 25% del capital social; ii) la acción debe ser ejercida en favor de la sociedad y no en favor de intereses particulares de los accionistas; y iii) los accionistas que conformen esta minoría no pueden haber exonerado al administrador dentro de una asamblea general y que, en caso de que se hubiere celebrado una asamblea en la que se haya deliberado y acordado la no responsabilidad del administrador, debe constar en el acta la oposición de los accionistas minoritarios a tal determinación. 

La Primera Sala consideró que, para ejercitar la acción social, no es necesario en todos los casos que previamente se haya celebrado una asamblea de accionistas, pues dicho requisito representa un obstáculo indebido al acceso a la tutela judicial efectiva de la minoría de accionistas.

Con base en este análisis, por unanimidad de votos, la Primera Sala revocó la sentencia impugnada y concedió el amparo a las accionistas quejosas. 

La resolución de la Suprema Corte otorga certidumbre a las minoría calificadas de una sociedad mercantil que pretendan exigir al órgano de administración la responsabilidad inherente a su mandato, al aclarar cuáles son los requisitos que se deben cumplir para ejercitar la acción social, partiendo de una interpretación del artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que se ajusta al derecho fundamental de tutela judicial efectiva previsto en nuestra Constitución Política. 

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El emplazamiento como la primer formalidad esencial de un proceso jurisdiccional

Nuestra legislación contempla una serie de requisitos que tienen la finalidad de garantizar el derecho de audiencia y debido proceso. De esa manera se evita que los gobernados queden en estado de indefensión frente a procedimientos que impliquen el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

La notificación del inicio del procedimiento es la primer formalidad esencial de un proceso jurisdiccional. A través del emplazamiento, la autoridad informa a la parte demandada sobre: (i) la existencia de un juicio promovido en su contra, (ii) la demanda y documentos que se anexaron a ella, y (iii) el plazo para contestar la demanda.

Recientemente, la Primera Sala de la SCJN ha emitido jurisprudencia en la que se evidencia la importancia de que el emplazamiento a juicio se lleve a cabo cumpliendo estrictamente con todas las formalidades previstas en la ley.

En uno de sus más recientes criterios, la Primera Sala sostuvo que, para asegurar que la parte demandada tuvo la posibilidad de ejercer plenamente su derecho de defensa, resulta necesario que haya tenido un conocimiento cierto y completo de las prestaciones que se le reclaman y de los documentos en los que la parte actora sustenta su acción. En ese sentido, la SCJN consideró que el emplazamiento es válido solo si el notificador certifica en el acta correspondiente que entregó a la demandada los documentos que se anexaron a la demanda y los describe. De acuerdo con la Primera Sala, en caso de que el notificador no haya precisado en el acta correspondiente al emplazamiento cuáles fueron los documentos exhibidos junto con la demanda, con los que corrió traslado al enjuiciado, entonces, considerando que la falta de emplazamiento o su práctica deficiente, constituye la violación procesal de mayor importancia, la diligencia deberá anularse y volverse a practicar a fin de no dejar en estado de indefensión a una de las partes del juicio.

En otra jurisprudencia, la Primera Sala consideró que el quinto párrafo del artículo 1070 del Código de Comercio resulta inconstitucional y violatorio de las garantías de legalidad y debido proceso. El citado artículo establece que el juez puede ordenar el emplazamiento por edictos de la parte demandada, sin realizar una investigación de su domicilio, en caso de que el emplazamiento se haya intentado practicar en el lugar pactado en el documento base de la acción y éste resultare incorrecto o no vigente. La SCJN puntualizó que es obligación de los tribunales investigar hasta donde sea posible el domicilio correcto del demandado antes de ordenar el emplazamiento por edictos, pues esa notificación debe ser el último recurso para cumplir con la obligación de informar al demandado sobre la existencia de un juicio entablado en su contra.

Roberto Altamirano

Asociado

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CHAMBERS & PARTNERS – LATIN AMERICA 2022

Es para nosotros un honor comunicarles que, un año más, la firma ha salido reconocida en el Directorio por excelencia Chambers & Partners.

Los resultados han sigo los siguientes:

Acedo Santamarina – TMT (Telecoms, Media Technology) – México – Band 1

Andrés Acedo – TMT (Telecoms, Media Technology) – México – Band 1

Rafael Tena – Tax: Controversy – México – Band 4

Les dejamos el link con acceso a los resultados: https://chambers.com/legal-rankings/tmt-telecoms-media-technology-mexico-9:1843:144:1

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ACUERDO MEDIANTE EL CUAL EL PLENO DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES EXPIDE LOS LINEAMIENTOS PARA LA GESTIÓN DE TRÁFICO Y ADMINISTRACIÓN DE RED A QUE DEBERÁN SUJETARSE LOS CONCESIONARIOS Y AUTORIZADOS QUE PRESTEN EL SERVICIO DE ACCESO A INTERNET.

El día 5 de julio de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) un acuerdo emitido por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”) mediante el cual se establecen los lineamientos que regulan la gestión de tráfico y administración de red de los servicios de acceso a Internet (en los sucesivo, los “Lineamientos”). El acuerdo publicado surge a consecuencia de lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que dispone que el IFT deberá expedir los Lineamientos.

Los Lineamientos expedidos por el IFT tienen como objetivo establecer los criterios de implementación de gestión de tráfico y administración de red aplicables a los concesionarios que prestan el servicio de acceso a Internet. De manera general, estos lineamientos buscan asegurar la calidad del servicio y de la red, la privacidad de los usuarios, la libertad de navegación de los usuarios y la obligación de los concesionarios de no limitar el acceso a internet de los usuarios. De igual manera destaca la obligación de los concesionarios de este servicio, de contar con un código de políticas de gestión de tráfico y administración de red (los “Códigos”), que deberá ser publicado para que sea consultado por los usuarios.

Finalmente, el IFT, publicará de manera anual un informe relacionado con la implementación de los Lineamientos, además, pudiendo requerir a los concesionarios para que adecúen sus Códigos conforme a los dispuesto en los Lineamientos. Estos Lineamientos entraran en vigor 60 días después de su publicación, es decir, el 3 de septiembre de 2021.

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APROBACIÓN DE LEYES Y REFORMAS RELATIVAS AL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

Como parte de la implementación de la reforma constitucional en materia judicial, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de marzo de 2021, el Congreso de la Unión aprobó las leyes y reformas que tienen como objetivo reorganizar la estructura y funcionamiento del Poder Judicial de la Federación.

El proyecto aprobado por los legisladores contempla la expedición de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y la Ley de Carrera Judicial del Poder Judicial de la Federación. Asimismo, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley de Amparo, la Ley Federal de Defensoría Pública, el Código Federal de Procedimientos Civiles, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado b) del artículo 123 constitucional, y la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución.

Como parte de las modificaciones aprobadas por el Congreso de la Unión, se encuentra (i) la incorporación de la Comisión de Conflictos del Poder Judicial de la Federación relacionada con controversias de carácter laboral, (ii) la creación del Instituto de la Defensoría Pública y la capacitación de los funcionarios de dicho Instituto por parte de la Escuela Federal de Formación Judicial, (iii) los ajustes para enfocar la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en asuntos de interés excepcional en materia constitucional o de derechos fundamentales, así como para transitar de un sistema de jurisprudencia de reiteración de criterios uno de precedentes obligatorios, y (iv) la sustitución de Tribunales Unitarios de Circuito por Tribunales Colegiados de Apelación.

De acuerdo con sus autores, la intención de las citadas leyes y reformas es fortalecer las acciones tendientes a combatir el nepotismo, la discrecionalidad, el hostigamiento sexual y corrupción al interior del Poder Judicial Federal, garantizar la independencia, imparcialidad, idoneidad, estabilidad, profesionalización y especialización de los servidores públicos, y brindar las herramientas que permitan alcanzar una adecuada impartición de justicia.

Uno de los puntos del proceso legislativo que ha causado más polémica fue la incorporación de un artículo transitorio en el que se prevé que, con el fin de implementar la reforma constitucional al Poder Judicial de la Federación y las leyes reglamentarias correspondientes a dicha reforma, el actual presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal extienda la duración de su encargo hasta el 30 de noviembre de 2024, en el entendido que el periodo para el cual fue elegido el Ministro Arturo Zaldívar transcurre del 2 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2022. Diversos sectores de la sociedad se han manifestado en contra de dicha extensión del encargo por considerarla inconstitucional. En ese sentido, esperamos que la Suprema Corte de Justicia de la Nación realice el análisis correspondiente a dicho artículo transitorio a través de la acción de inconstitucionalidad que sea promovida en su contra, una vez que las citadas leyes y reformas sean publicadas por el Ejecutivo en el Diario Oficial de la Federación.

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Reformas a la legislación fiscal en materia de subcontratación

El pasado 23 de abril de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo; de la Ley del Seguro Social; de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; del Código Fiscal de la Federación (“CFF”); de la Ley del Impuesto sobre la Renta (“LISR”); de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (“LIVA”); de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional; de la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (el “Decreto”).

En los artículos transitorios del Decreto se indica que las modificaciones a las diversas leyes fiscales entrarán en vigor hasta el 1º de agosto de 2020.  Dentro de los principales cambios a las leyes fiscales se encuentran los siguientes:

  1. Código Fiscal de la Federación

1.-       Deducción y acreditamiento.  En las disposiciones del CFF se establecieron diversas limitantes para que los comprobantes fiscales que se originen por el pago de servicios de subcontratación de personal (respecto de actividades relacionadas con el objeto social y actividad económica de quien contrata), no puedan ser deducidos ni acreditados.

Tampoco podrán ser deducidos o acreditados, pagos o contraprestaciones por servicios en los que se ponga personal a disposición de quien contrata.  Esto, únicamente en el caso de que: (i) los trabajadores que se pongan a disposición de quien contrata, originalmente hayan estado contratados por aquél, y (ii) cuando los trabajadores puestos a disposición realicen actividades preponderantes de quien contrata (en relación con su objeto social).

La excepción a las reglas generales se actualiza únicamente en caso de que el servicio subcontratado sea por servicios especializados o por la ejecución de obras especializadas, siempre que sean actividades distintas al objeto social y actividad económica preponderante de quien contrata los servicios.  Sin embargo, la aplicación de dicha excepción se encuentra condicionada a que la persona que preste los servicios de subcontratación lleve a cabo lo siguiente: (i) se encuentre registrada ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (“STPS”), y (ii) cumpla con lo dispuesto en los artículos 27, fracción V de la LISR y 5, fracción II, segundo párrafo de la LIVA.

2.-       Sanciones.  En caso de que alguno de los puntos previamente mencionados se incumpla, el CFF prevé las siguientes sanciones:

  1. a) Deducir o acreditar el pago por servicios de subcontratación sin cumplir con lo previsto en los artículos 27, fracción V de la LISR y 5, fracción II, segundo párrafo de la LIVA, se va a considerar como agravante en la comisión de infracciones. Además, se aplicará una multa de MXN$150,000.00 a MXN$300,000.00, por cada vez que se incumpla con lo dispuesto en los artículos señalados.
  2. b) En caso de que un contribuyente simule esquemas de prestación de servicios especializados, de ejecución de obras especializadas o mantenga a su personal subcontratado, se le va a equiparar al delito de defraudación fiscal calificada.

2. Ley del Impuesto sobre la Renta

 

1.-       Requisitos de las deducciones.  Relativo a pagos por concepto de prestación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas, la persona que contrata deberá de cumplir con lo siguiente: (i) verificar que al momento del pago el prestador del servicio se encuentre registrado ante la STPS, y (ii) solicitar al prestador del servicio copia de lo siguiente:

  • Los comprobantes fiscales que amparen el pago de los salarios de los trabajadores.
  • El recibo de pago de la declaración de entero de las retenciones de impuestos efectuadas a los trabajadores.
  • El pago de las cuotas obrero-patronales.
  • El pago de las aportaciones al INFONAVIT.

 

3.     Ley del Impuesto al Valor Agregado

A) Retención del 6%. Conforme al Decreto, la retención del seis por ciento (6%) que se establecía en el artículo 1-A, fracción IV de la LIVA para los casos en que una persona se beneficie de los servicios de subcontratación, se derogó, por lo que a partir del 1 de agosto de 2021 no se deberá de efectuar.

B) Requisitos para el acreditamiento. Ahora, para que el impuesto al valor agregado sea acreditable, tratándose de actividades de subcontratación de servicios especializados o de la ejecución de obras especializadas, al momento en que se lleve a cabo el pago de la contraprestación, la persona que contrata deberá de cumplir con lo siguiente: i) verificar que el prestador del servicio se encuentre registrado ante la STPS; y ii) solicitar al prestador del servicio copia de la declaración del impuesto al valor agregado y acuse de recibo de pago correspondiente al periodo en que se efectuó el pago de la contraprestación.

En caso de que dicha información no sea recabada, la persona que contrate los servicios deberá de presentar una declaración complementaria en la que disminuya los montos acreditados por dichos servicios.

Esperamos que la presente sea de utilidad.  La publicación completa puede encontrarse a través de la liga siguiente:

https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5616745&fecha=23/04/2021

En caso de tener alguna duda o comentario, estamos a sus órdenes en los siguientes correos:

Rafael Tena Castro rtena@acsan.mx

Luis Kanchi Gómez lkanchi@acsan.mx

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El INAI promoverá acción de inconstitucionalidad contra padrón de telefonía móvil

El pasado 26 de abril, el pleno del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) aprobó promover una acción de inconstitucionalidad ante la la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en relación con la reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión aprobada  el 16 de abril del presente año, la cual implica la creación de un Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil, que contendrá datos biométricos, dactilares y personales de los usuarios de telefonía móvil.

El INAI interpondrá el citado recurso debido a que, entre otras cuestiones, la reforma presuntamente viola los derechos de los usuarios de telefonía móvil sobre datos personales y  afecta su libertad de acceso a las telecomunicaciones.

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REFORMA A LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN EN MATERIA DE USUARIOS DE TELEFONÍA MÓVIL.

El pasado 13 de abril de 2021, el Senado aprobó, en lo general, una reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión la cual implica la creación de un Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (el “Padrón”). Con una votación muy cerrada, se decidió aprobar la creación de un Padrón que contendrá datos biométricos, dactilares y personales de los usuarios de telefonía móvil. Asimismo, se busca que el Padrón contenga el número de serie de la tarjeta SIM del usuario. Lo anterior con el objetivo de disminuir los delitos cometidos por medio del uso de teléfonos celulares, como por ejemplo el delito de extorsión. En ese sentido, los usuarios de telefonía móvil deberán de proporcionar los datos requeridos por el Padrón para poder contratar y usar una línea telefónica.

La discusión que tuvo lugar en el Senado de la República despertó inquietudes en la sociedad mexicana, derivado de la opinión de algunos senadores que condenaban a la reforma de inconstitucional por atentar en contra de los derechos humanos. Incluso, hubo opiniones que calificaban a la reforma como una característica de un régimen totalitario que obstaculiza la libertad de las personas y fortalece el control del Estado sobre la población. De igual manera se discutió el costo de la infraestructura y operación de este nuevo Padrón, el cual causó revuelo entre los senadores y resultó en opiniones contrapuestas en el entendido de que algunos consideran un gasto económico muy gravoso el implementar el mismo.

Ahora el Pleno discutirá en lo particular las reservas al dictamen que reforma de diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

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GEOLOCALIZACIÓN DE DISPOSITIVOS DE LA BANCA ELECTRÓNICA

El pasado 22 de marzo de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito (el “Decreto”), mismo que entró en vigor el pasado 23 de marzo de 2021.

Por medio del Decreto se llevaron a cabo diversas modificaciones y adiciones a las Reglas de Carácter General que regulan a las instituciones de crédito, así como a las operaciones por medio de plataformas digitales, en cumplimiento del marco legal en materia de prevención de lavado de dinero y combate al financiamiento del terrorismo.

Dentro del Decreto se prevé la obligación de los bancos de obtener y conservar la geolocalización en tiempo real del dispositivo a través del que sus clientes o usuarios hacen uso de los servicios de banca electrónica.

Conforme a las reglas 4 Ter, 16 Bis y 24, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (“SHCP”) obliga a las instituciones de crédito a recabar la geolocalización de los dispositivos al momento en que: (i) abran una cuenta o celebren un contrato a través de dispositivos de forma no presencial, (ii) integren el expediente de identificación del usuario o (iii) realicen operaciones de forma no presencial.

A efecto de que se pueda iniciar con la geolocalización de los dispositivos, se requiere que los usuarios y clientes de los servicios digitales otorguen su consentimiento expreso y habiliten la función dentro de la configuración de sus dispositivos.

De no consentir y habilitar la función señalada, el Decreto establece que las instituciones de crédito se encuentran obligadas a no celebrar operaciones con usuarios de forma no presencial, es decir, a través de los servicios de banca digital.

Se estima que la medida puede afectar diversos derechos humanos, por lo que es posible impugnar su contenido a través del juicio de amparo indirecto e, incluso, solicitar la suspensión de su aplicación durante la tramitación del procedimiento, con la finalidad de que no sea aplicada hasta que se resuelva el medio de defensa y, en consecuencia, poder seguir haciendo uso de los servicios de banca digital sin habilitar la función de geolocalización.

Incluso, puede llegar a ser contraria a criterios que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en algunos asuntos.  Por lo que se estima que, de impugnarse, puede confirmarse la inconstitucionalidad de el uso de la geolocalización en tiempo real, en el caso en concreto.

Esperamos que la presente información les sea de utilidad.  La publicación completa puede encontrarse a través de la liga siguiente:

https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5554909&fecha=22/03/2019

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