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COFECE interpone controversia constitucional

Autores: Rafael Tena Castro y Rosario Melgar Fernández

El pasado 22 de junio de 2020 la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) emitió un comunicado informando que interpuso ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”), una controversia constitucional en contra del Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, expedido por la Secretaría de Energía, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de mayo de 2020 (“Acuerdo SENER”).

Lo anterior, por considerar que violenta los principios fundamentales de competencia y libre concurrencia ordenados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de modo que afecta su mandato constitucional e invade su esfera competencial.

La COFECE considera que la política mencionada es contraria al contenido de los artículos 16, 28 y 133 constitucionales, así como a las leyes aplicables en materia de electricidad, los cuales en conjunto establecen un régimen de competencia en la generación y suministro de electricidad. Asimismo, la COFECE expresamente señala:

“El instrumento publicado en el DOF afecta de manera grave la estructura económica del sector de electricidad, ya que elimina la posibilidad de que este opere en condiciones de competencia y eficiencia, así como en los términos dispuestos en el conjunto del marco normativo vigente del país para este sector. Ello porque la Política impugnada compromete tanto el acceso abierto y no discriminatorio a las redes de transmisión y distribución (insumo indispensable en esta industria), como el criterio de despacho económico que rige la operación del mercado eléctrico mayorista; asimismo, otorga ventajas en favor de ciertos participantes y disminuye la capacidad de competir de otros, sacrifica la eficiencia y establece barreras a la entrada en la generación eléctrica.”

Queda esperar que la SCJN se pronuncie respecto de la controversia constitucional interpuesta por la COFECE. Particularmente, por lo que hace a los alcances del ACUERDO SENER, emitido por esa dependencia gubernamental, al parecer, en exceso de sus facultades e invadiendo las facultades de la propia COFECE, en perjuicio de los consumidores.

Se aclara que, desde el punto de vista legal, una controversia constitucional es un mecanismo de control de constitucionalidad, en forma de juicio, para dirimir controversias. En este caso, entre un órgano constitucional autónomo y el Poder Ejecutivo de la Unión, surtiendo efectos la resolución que emita la SCJN únicamente entre la SENER y la COFECE.

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Medidas que implementará la COFECE ante la contingencia causada por el COVID-19

El 27 de marzo de 2020 la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) estableció su postura por medio de un comunicado de prensa, respecto de la aplicación de la Ley Federal de Competencia Económica en el marco de la emergencia sanitaria que deriva de la pandemia generada por el virus COVID-19. En el mismo, mencionan que no serán objeto de persecución los acuerdos de colaboración entre agentes económicos, ya sean acuerdos verticales o entre competidores.

La COFECE especifica que dicha medida se mantendrá en el contexto actual, respecto de los acuerdos que “sean necesarios para mantener o incrementar la oferta, satisfacer la demanda, proteger las cadenas de suministro, evitar escasez o acaparamiento de mercancías”.

La COFECE no obstante aclaró que las medidas son aplicables a cualquier acuerdo de colaboración, sin embargo, puntualizó aquellas características que pudieran provocar que un acuerdo de colaboración pudiera ser considerado como una concentración, es decir: (i) la duración de éstos, ya que las concentraciones son diseñadas generalmente para tener efectos permanentes o de largo plazo; (ii) la determinación respecto a si el acuerdo implica la creación de un nuevo agente económico, y si éste es independiente de los accionistas en la toma de decisiones; (iii) el alcance del acuerdo, en el sentido de que los agentes económicos que celebren un acuerdo debe mantener una presión competitiva que se ejerza en todas las demás actividades que estén fuera de dicho acuerdo, además de que el intercambio de información debe estar limitado exclusivamente al acuerdo, en especial respecto de competidores; y, por último, (iii) los niveles de presión competitiva que ejercen las partes en el acuerdo.

En virtud de lo anterior, la COFECE reitera la responsabilidad de los agentes económicos involucrados en un acuerdo que cumpla con las características antes descritas (de conformidad con los umbrales establecidos en la ley), de determinar si éste pudiera ser considerado como una concentración, en cuyo caso, deberá notificarlo a la COFECE para que la comisión emita una resolución al respecto.

Adicionalmente, la COFECE menciona que los aumentos o la determinación de precios debe ser una decisión individual e independiente de cada empresa. Sin embargo, se comprometieron a revisar los mercados en donde se observen incrementos indiscriminados de precios a efecto de evaluar y descartar que las causas de éstos sean barreras indebidas o arreglos entre competidores, y en su caso, iniciar un procedimiento de investigación.

Aunado a esto, la COFECE será expedita en el análisis de concentraciones que se presenten para hacer sinergias y agregar capacidades de producción para satisfacer de manera oportuna las necesidades que deriven de la actual crisis.

Finalmente, la COFECE alertó que cualquier acuerdo entre competidores cuyo objeto o efecto solo sea manipular o fijar precios, reducir la oferta o segmentar mercado será analizado como una práctica monopólica absoluta y, en tal caso, objeto de investigación.  En cada caso, la Autoridad Investigadora de la COFECE estará al tanto de la intención de los mencionados acuerdos, por lo que los agentes económicos deberán comunicárselo y manifestar que el mismo es temporal y que sólo se realiza para abarcar las necesidades derivadas de la contingencia causada por el Covid-19. En ese sentido, la Autoridad Investigadora deberá realizar el análisis correspondiente para determinar e informar al solicitante si dicho acuerdo será o no objeto de investigación.

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