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El Equilibrio en la Sociedad: Trabajo Pro-bono

La desigualdad económica y social es uno de los mayores retos que enfrenta nuestra sociedad. Esta situación se traduce en la imposibilidad de ciertas personas para ejercer sus derechos, hacerse oír y tener la mismas oportunidades que otras, lo cual ocasiona una clara inequidad social y detrimento del orden público. En el ámbito jurídico, dicha desigualdad se ve reflejada en la falta de acceso a la justicia de grupos vulnerables y de escasos recursos, circunstancia que frecuentemente queda sin solución.

Con miras al bien común, al ejercer la profesión legal se tiene una posición de conocimiento que faculta para representar y brindar asistencia jurídica efectiva a la población. Es por ello que para hacer frente a esta problemática, resulta indispensable la intervención de los profesionales del Derecho, quienes reconociendo su compromiso con la sociedad en contribuir a tener un sistema jurídico más justo y equitativo, implementan lo que se conoce como la prestación de servicios legales pro-bono.

Este término, de origen latín, significa “por el bien público”, es decir conductas en beneficio de la sociedad. De acuerdo con La Declaración de Trabajo Pro-bono para el Continente Americano, redactado por abogados de diversos países en América Latina y los Estados Unidos, realizar trabajo pro-bono hace referencia a:

“[…] prestar servicios legales gratuitamente o sin la expectativa de recibir pago, y que benefician principalmente a personas o comunidades pobres o menos privilegiadas y a las organizaciones que los asisten. Estos pueden incluir la representación y asesoría de personas, comunidades u organizaciones en temas de interés público, que de otra manera no las obtendrían de una manera efectiva. Además, los servicios legales pro bono también pueden beneficiar a instituciones cívicas, culturales y educativas que sirvan al interés público y que de otra manera tampoco obtendrían representación y asesoría efectiva.”

Además de ser un servicio voluntario y sin retribución económica de varias firmas de abogados, facultades de derecho, despachos, fundaciones, entre otras organizaciones, el trabajo pro-bono tiene la característica de ser prestado en cumplimiento de las normas y parámetros éticos, así como con los mismos estándares de calidad que un servicio legal remunerado.

Para ejemplificar, la asistencia pro-bono se hace latente en la práctica a través de asesoría o representación jurídica, capacitación legal y defensa en juicio, en beneficio de distintos grupos sociales entre los que comúnmente se encuentran migrantes, niños y adolescentes, mujeres, personas con capacidades diferentes, comunidades indígenas, entre otros, que de otra forma, no tendrían acceso a una asesoría legal adecuada. Por el contrario, conductas como la prestación de servicios legales a familiares y amigos, impartición de cátedras en facultades de derecho y apoyo legal sujeto a una condición favorable, no implican trabajo pro-bono.

Cada vez más, las firmas de abogados se han interesado en contribuir a esta causa social, ya sea de forma individual o colectiva, creando consciencia sobre el impacto favorable de este servicio en relación con la promoción y defensa de los derechos humanos. Adicionalmente, el trabajo pro-bono les otorga a los abogados la oportunidad de enriquecer sus conocimientos, adquirir experiencia y desarrollarse en un ámbito social y jurídico particular.

En fin, mediante el trabajo pro-bono se expresa la responsabilidad social de los abogados de buscar justicia para todos y todas. Es una forma de velar por el bien común, contribuyendo a la obtención de un estado de derecho justo y equitativo, que incluye a los que se encuentran en una posición de desventaja con la finalidad de unir a la sociedad. Más a fondo, en la profesión legal al destinar la experiencia, conocimiento y tiempo de los juristas a la asistencia legal, se demuestra que se puede velar por la justicia sin recibir algo a cambio. Es momento de robustecer la confianza en el trabajo jurídico, y mediante el servicio pro-bono es una gran manera de hacerlo. En Acedo Santamarina, S.C. estamos comprometidos con la realización de trabajo pro-bono, aportando y ofreciendo un servicio legal de alta calidad en beneficio de los sectores más necesitados.

Ana Patterson

 

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Tratamiento fiscal de la enajenación de non fungible tokens (“NFT’s” o “NFT”) por personas físicas con residencia en territorio nacional a través de plataformas digitales conforme a la legislación tributaria mexicana

La llegada de la era digital exige que los abogados se actualicen para comprender y adaptar las normas jurídicas a la nueva realidad. Con la era digital han llegado las criptomonedas y, recientemente, los NFT’s. Los NFT’s pueden entenderse como certificados digitales de autenticidad sobre unidades de valor o activos almacenados en el blockchain, vinculadas –attached o linked– a un archivo digital que comúnmente consiste en un archivo JPEG (un archivo que contiene una imagen). El propio nombre de los NFT’s permite darnos una idea de sus peculiaridades.

En primer lugar, como ya lo mencionamos, un NFT es un certificado digital de autenticidad sobre un activo digital no fungible, es decir, que no puede ser sustituido por otro de la misma especie calidad y cantidad, conforme a la definición del artículo 763 del Código Civil Federal. La tecnología que permite que un activo digital sea no fungible es el blockchain. El blockchain es una base de datos pública descentralizada que se caracteriza por permitir la creación de archivos digitales únicos y no replicables, pues los encripta en una cadena de datos; cualquier persona puede entrar a esta base de datos a verificar quien es propietario del archivo y monitorear las transacciones que se lleven a cabo con y por el mismo. El valor de un NFT puede venir de los derechos que su autor o creador le vincula o por su valor especulado en el mercado, ya que, en realidad, un NFT no tiene valor por ser útil; pues, a través del mismo no se pueden producir bienes u otorgar servicios únicamente tiene un valor estético.

Es importante distinguir entre el autor o creador del NFT y su propietario. El autor o creador es la persona propietaria de los derechos de autor sobre el activo digital, pues es quien diseña el archivo JPEG, lo vincula a una unidad de valor, pudiendo ligarle o no ciertos derechos y lo incorpora en el blockchain. En cambio, el propietario es la persona que adquiere el certificado digital de autenticidad sobre el activo digital que fue integrado en el blockchain. Así, podemos entender que un NFT es una especie de certificado digital de autenticidad sobre un activo digital.

El mercado de NFT’s ha crecido exponencialmente, casi al ritmo de los avances tecnológicos que ha experimentado la humanidad en el siglo XXI. Se estima que al final del 2021 el valor del mercado de creación, compra y venta de NFT’s se aproximó a los USD$41,000,000.00 (Cuarenta y un mil millones de dólares americanos, 00/100). La compra y venta de NFT’s ha generado mayor volumen de dinero que las obras de arte convencionales durante el 2021. La mayor compra de un NFT ocurrió el 11 de marzo de 2021, día en el que la casa de subastas Christie’s ejecutó la subasta de un NFT titulado “Everydays: The First 5.000 Days” creado y diseñado por Mike Winkelmann, por la cantidad de USD$69,340,250.00 (Sesenta y nueve millones trescientos cuarenta mil doscientos cincuenta dólares americanos, 00/100). El crecimiento del mercado exige que le dirijamos nuestra atención para determinar el esquema de tributación de estas transacciones.

Hay lugar para debatir sobre si un NFT puede ser concebido como arte o como un simple bien. Debido a que un NFT es un activo digital cuyo valor depende de la oferta y demanda del mismo, lo que en buena medida depende de su percepción estética, es que se pudiera concebir como una obra artística. Aunque de la misma manera, puede ser concebido simple y sencillamente como un simple bien intangible carente de una percepción estética. Dependiendo de la forma en que se conciba a un NFT, ya sea como una obra artística o como un simple bien intangible, podría variar el régimen bajo el cual tributen las personas físicas que enajenen alguno. De igual manera, no podemos pasar por alto el hecho de que estas transacciones se llevan a cabo a través de intermediarios, consistentes en plataformas tecnológicas que funcionan como un Marketplace, en términos del artículo 18-B, fracción II de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (“LIVA”). Las plataformas tecnológicas más conocidas son OpenSea, Axie, Larva Labs, Rarible, SuperRare, Foundation, Nifty Gateway, Mintable, Theta Drop, entre otras. Dichas plataformas son gratuitas, aunque cobran y retinen al creador y/o vendedor una comisión cuantificada sobre el monto total de la venta, al momento de ejecutarse la compraventa de un NFT.

Hay diversos actos jurídicos que pueden tener como objeto uno o varios NFT’s. Una persona puede: (A) crear, diseñar y registrar un NFT, (B) comprar NFT’s o (C) vender NFT’s. En el presente artículo nos vamos a enfocar en tratamiento fiscal del último acto. En la actualidad se han ejecutado un sinfín de transacciones de este tipo, aunque con certeza no podemos afirmar cuantas se han llevado a cabo en territorio nacional, sin embargo, es importante preguntarnos si ¿estas transacciones causan impuestos en territorio nacional en caso de llevarse a cabo por personas físicas con residencia en territorio nacional a través de plataformas tecnológicas? El tratamiento fiscal de estas operaciones aún no es tan claro para las autoridades ni para los particulares; no obstante, revertir dicha circunstancia es el propósito del presente artículo.

¿Qué impuestos tendría que pagar la persona física con residencia en territorio nacional que enajena un NFT a través de una plataforma tecnológica? En primer término, al tratarse de personas físicas con residencia en territorio nacional debemos remitirnos al Título IV de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (“LISR”). En dicho título se encuentra el régimen “De los ingresos por la enajenación de bienes o la prestación de servicios a través de Internet, mediante plataformas tecnológicas, aplicaciones informáticas y similares”, contenido en la Sección III. Respecto a la LIVA debemos remitirnos a su Capítulo III BIS, Sección I y II del título “De la prestación de servicios digitales por residentes en el extranjero sin establecimiento en México”.

Ahora, supongamos una situación hipotética para ser más claros en la explicación: un sujeto A (enajenante) y un sujeto B (adquiriente) llevan a cabo una operación en la que el sujeto A se obliga a transferir un NFT al sujeto B. A su vez, el sujeto B se obliga a pagar una contraprestación al sujeto A en el momento en que le sea entregado el NFT. El sujeto A pagó lo equivalente a $100.00 (Cien pesos, 00/100 M.N.) por el NFT y lo está vendiendo al sujeto B por lo equivalente a $200.00 (Doscientos pesos, 00/100 M.N.). La operación se va a ejecutar a través de OpenSea, quien cobra una comisión de dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre el monto total de la contraprestación. Por lo tanto, OpenSea va a cobrar y retener al sujeto A una comisión de $5.00 (Cinco pesos, 00/100 M.N.). Así, el ingreso efectivamente percibido por el sujeto A va a ser por la cantidad de $195.00 (Ciento noventa y cinco pesos, 00/100 M.N.).

A. Impuesto sobre la renta. En términos del artículo 113-A de la LISR, el enajenante se encuentra obligado a pagar el impuesto sobre la renta (“ISR”) por los ingresos que perciba a través de la plataforma tecnológica. La forma en la que se pagaría el impuesto sería a través de una retención por parte de la plataforma tecnológica, en términos del artículo 113-A, párrafo segundo de la LISR. La retención deberá de ser calculada sobre los ingresos efectivamente percibidos por el sujeto A, es decir sobre los $195.00 (Ciento noventa y cinco pesos, 00/100 M.N.) del ejemplo anterior. Acorde con la fracción III, del párrafo tercero del artículo 113-A de la LISR, la tasa de retención sería del uno por ciento (1%), pues se trata de la enajenación de un bien/obra de arte (NFT). Por ende, el monto del ISR a pagar por vía de retención sería de $1.95 (Un peso, 95/100 M.N.). Dicho monto deberá de ser enterado por OpenSea al Servicio de Administración Tributaria (“SAT”) y será considerado como un pago provisional para efectos del ISR anual del sujeto A.

Únicamente se podrá considerar como pago definitivo cuando (i) el sujeto A reciba una parte o el total de los $195.00 (Ciento noventa y cinco pesos, 00/100 M.N.) directamente del sujeto B –no a través de OpenSea– y (ii) el total de los ingresos anuales del sujeto A no excedan de $300,000.00 (Trescientos mil pesos, 00/100 M.N.). En tal situación, el sujeto A podrá optar por pagar el ISR también aplicando la tasa de retención del uno por ciento (1%) sobre la totalidad de los ingresos recibidos a través de OpenSea y podrá acreditar el impuesto que le hubiera sido retenido. Es decir, suponiendo que el sujeto A realiza enajenaciones de NFT’s adicionales por la cantidad de $300.00 (Trescientos pesos, 00/100 M.N.), cuyo pago no se realiza directamente por el sujeto B, sino a través de OpenSea, entonces el sujeto A podrá aplicar la tasa de uno por ciento (1%) a los $495.00 (Cuatrocientos noventa y cinco pesos, 00/100 M.N.) correspondientes al total de ingresos percibidos y acreditar los $1.95 (Un peso, 95/100 M.N.) que le fueron retenidos previamente. De esta manera, el sujeto A tendría que pagar $3.00 (Tres pesos, 00/100 M.N.) directamente al SAT.

B. Impuesto al valor agregado. Respecto al impuesto al valor agregado (“IVA”) deben desglosarse los pagos que se van a realizar en la transacción. Por una parte, el sujeto B va a pagar al sujeto A $195.00 (Ciento noventa y cinco pesos, 00/100 M.N.) por la enajenación del NFT, por otro lado, el sujeto A va a pagar a OpenSea $5.00 (Cinco pesos, 00/100 M.N.) por concepto de comisión por la prestación de un servicio ¿ambas actividades se encuentran gravadas por el IVA?

En términos del artículo 18-B, fracción II y 18-D, fracción II de la LIVA, OpenSea deberá de trasladar el IVA al sujeto A por la prestación del servicio, por lo que se deberá aplicar la tasa dieciséis por ciento (16%) a los $5.00 (Cinco pesos, 00/100 M.N.), lo que implica que el sujeto A pagará un total de $5.80 (Cinco pesos, 80/100 M.N.) por concepto de comisión, incluyendo el IVA correspondiente. De igual manera, acorde al artículo 18-D, fracción V, OpenSea deberá de expedir el Comprobante Fiscal Digital por Internet (“CFDI”) al sujeto A, conforme a los requisitos establecidos en el artículo 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación (“CFF”).

En el caso del pago de $195.00 (Ciento noventa y cinco pesos, 00/100 M.N.) por la enajenación del NFT el panorama es un poco vago, pues dependiendo de si la enajenación se realiza a través de OpenSea o no, será el tratamiento fiscal de la operación. En este caso la operación se concretó a través de OpenSea, por lo que resulta aplicable el artículo 18-K y 18-J de la LIVA. Por ende, se deberá de aplicar la tasa de dieciséis por ciento (16%) a los $200.00 (Doscientos pesos, 00/100 M.N.) en que fue ofertado y vendido el NFT, es decir, se pagarán $36.00 (Treinta y seis pesos, 00/100 M.N.) por concepto de IVA, por lo que el monto total que deberá pagar el sujeto B será de $236.00 (Doscientos treinta y seis pesos, 00/100 M.N.). En el cobro, OpenSea deberá de retener el cincuenta por ciento (50%) del IVA causado, en términos del artículo 18-J, fracción II, inciso a) de la LIVA y enterarlo al SAT. El sujeto A deberá expedir el CFDI al sujeto B en el que se observen los $200.00 (Doscientos pesos, 00/100 M.N.) por concepto de la enajenación y los $36.00 (Treinta y seis pesos, 00/100 M.N.) por concepto de IVA trasladado; y, por su parte, OpenSea deberá de expedir un Comprobante Fiscal Digital por Internet de Retenciones e Información de Pagos en que consten los $18.00 (Dieciocho pesos, 00/100 M.N.) que retuvo al sujeto A.

Como el lector se podrá percatar, en buena medida, la eficacia de la regulación fiscal descrita depende de que los intermediarios que operen las plataformas tecnológicas se registren en el Registro Federal de Contribuyentes (“RFC”). Especial relevancia amerita el caso de incumplimiento por parte de los residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país ¿cómo obligamos a un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en territorio nacional a registrarse en el RFC? El artículo 18-H Bis de la LIVA impone la sanción consistente en bloquear el acceso al servicio digital del prestador de los servicios digitales. Sin embargo, dicha medida es fácil de evadir, pues basta con que el receptor del servicio en territorio nacional cambie la dirección IP de su equipo, para que pueda acceder al servicio ¿valdría la pena replantearse la manera en que se podría obligar a los residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en territorio nacional para obligarles a cumplir con las obligaciones fiscales?

José Eduardo Martínez Torres
Pasante

Nota del autor: lo anterior no representa la interpretación u opinión del despacho Acedo Santamarina, S.C. respecto al tema detallado, es elaborada y publicada a título personal por parte del autor.

 

José Eduardo Martínez Torres

Pasante

Nota del autor: lo anterior no representa la interpretación u opinión del despacho Acedo Santamarina, S.C. respecto al tema detallado, es elaborada y publicada a título personal por parte del autor.

Bibliografía

1. “What are NFTs?”; en https://www.nytimes.com/interactive/2022/03/18/technology/nft-guide.html, fecha de consulta: 23 de mayo de 2022.

2. “How are Non-Fungible Tokens (NFTs) Taxed?”, en https://news.bloombergtax.com/daily-tax-report/how-are-non-fungible-tokens-nfts-taxed, fecha de consulta: 23 de mayo de 2022.

3. “Ingresos obtenidos por personas físicas derivados de la enajenación de CRIPTOMONEDAS y la ganancia obtenida por esa operación”, en https://www.prodecon.gob.mx/Documentos/bannerPrincipal/2021/CRIPTOMONEDAS_.pdf, fecha de consulta: 23 de mayo de 2022.

4. “NFTs: la nueva fiebre por el token”, en https://economia.nexos.com.mx/nfts-la-nueva-fiebre-por-el-token/, fecha de consulta: 23 de mayo de 2022.

5. “Furor por NFTs hace que mundo financiero se apresure a imitar al mercado en auge” en https://www.bloomberglinea.com/2022/01/08/furor-por-nfts-hace-que-mundo-financiero-se-apresure-a-imitar-al-mercado-en-auge/, fecha de consulta: 23 de mayo de 2022.

6. “Los NFTs generaron más dinero en 2021 que el arte tradicional” en https://www.lavanguardia.com/cultura/20220123/8004001/nft-generaron-2021-mas-dinero-arte-tradicional.html, fecha de consulta: 23 de mayo de 2022.

7. Código Civil Federal.

8. Ley del Impuesto Sobre la Renta.

9. Ley del Impuesto al Valor Agregado.

10. Código Fiscal de la Federación.

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Inconstitucionalidad de la norma que da preferencia a la madre en la guardia y custodia de un menor

Antiguamente el derecho se concebía positivista a ultranza, es decir, el legislador era quien tomaba el papel protagónico en el sistema jurídico; él emitía normas, las cuáles no se cuestionaba si eran justas o injustas, sino que sólo importaba la seguridad jurídica, la cuál era el único valor que se debía salvaguardar. Es a partir de la Segunda Guerra Mundial, que surge un cambio de paradigma que trajo como consecuencia, los Juicios de Núremberg, dónde el mundo y la doctrina se interrogaron sobre el tipo de sistema jurídico que se había seguido ya que las normas emitidas por el legislador terminaban siendo injustas, puesto que no preveían todos los supuestos. En el caso en que la ley contenga supuestos y consecuencias jurídicas, si estas carecen de un valor un intrínseco y equidad, entonces resultan injustas.

Bajo este paradigma, resulta necesario cambiar el estudio del derecho: más allá de la interpretación jurídica -ya que esta era insuficiente para comprender el contenido de las normas- dar nacimiento a la argumentación jurídica: ahora el papel protagónico lo tienen los jueces y ya no el legislador, siendo este el que se encargará de interpretar, pero no sólo esto, sino de que dicha interpretación deba estar debidamente argumentada.

Como consecuencia de lo anteriormente mencionado, ha sido notoria la importancia que ha tenido en el siglo XXI el Poder Judicial en nuestro sistema jurídico. Entre los órganos que lo conforman, tenemos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual ha adoptado un lugar importante sobre temas de gran relevancia en la actualidad, así como para pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma jurídica.

En la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico busca proteger los derechos humanos de las personas, sin embargo, al no existir un legislador perfecto, este algunas veces emite leyes que ponen en peligro los derechos fundamentales, por ello es importante que la Suprema Corte de Justicia de la Nación conozca y se pronuncie sobre aquellas leyes que son contrarias a los derechos humanos

 

Con fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictó la inconstitucionalidad del artículo 282 apartado B fracción II párrafo tercero del Código Civil de la Ciudad de México, el cuál prevé que, en caso de divorcio de los cónyuges, si tienen hijos en común la madre tiene preferencia sobre la guardia y custodia de los menores de doce años.

En el caso analizado, el padre de un menor de doce años promovió un amparo indirecto alegando que el citado artículo 282 resultaba discriminatorio. Dicho amparo fue tramitado ante el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México, cuyos autos fueron remitidos al Juzgado Cuarto de Distrito del Centro Auxiliar de la Séptima Región, con residencia en Acapulco, Guerrero, el cual sobreseyó el juicio de amparo y negó el amparo en cuanto a la inconstitucionalidad planteada del artículo antes mencionado.

Mediante un recurso de revisión que conoció el Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, dicho órgano ordenó la remisión del expediente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, derivado de haberse impugnado la constitucionalidad del artículo 282 del Código Civil para la Ciudad de México, por considerarlo contrario al derecho humano de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte.

El tema analizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación es recurrente en las relaciones familiares cuando los cónyuges tramitan su divorcio y existen menores de edad de por medio. Desde hace ya varios años hemos visto que las mujeres tienen una mayor preferencia sobre la guardia y custodia de sus hijos, quitándole al padre cierta relevancia y oportunidad en la vida del menor.  Hoy en día, las mujeres nos encontramos luchando por nuestros derechos, entre estos, nuestra dignidad e igualdad en varios ámbitos sociales, en los que somos tratadas de forma distinta por el simple hecho de ser mujeres; como consecuencia esto ha traído múltiples movimientos que han incentivado a la creación de nuevas leyes que nos protejan y a reformar ciertas leyes que nos permitan tener los mismos derechos y oportunidades que los hombres.

No obstante, por ser un tema que ha tomado relevancia no significa que no existan leyes que a su vez discriminen a los hombres, a pesar de que son escasas; es importante recordar que esta no es una lucha de quien es mejor, es una lucha por la igualdad para todos.

Cuando hablamos de igualdad nos referimos primordialmente al tratamiento que el Estado da a las personas para que tengan el mismo acceso a oportunidades de disfrute de derechos humanos, sin que existan distinciones, debido a que todos somos personas y gozamos de los mismos derechos. Sin embargo, la disposición legal analizada si hace distinciones y marca una preferencia tajante hacia la madre, haciendo más evidente el rol que como mujeres debemos seguir, así como cumplir con el papel de ser amas de casa y dedicarnos al cuidado de los hijos, desplazando la igualdad de género que hoy en día se ha buscado con mucho esmero en volver una realidad. A su vez, la ley no tendría que distinguir a favor de uno de los progenitores debido a su sexo, sino más bien debe buscar proteger el interés superior del menor para su guardia y custodia.

Otra de las críticas en este análisis es que el juzgador sólo se comportó como un simple aplicador de la norma, sin importar el caso concreto y circunstancias especiales de cada una de las partes; el operador jurídico, al tener un sistema jurídico tan vasto, no tomó en cuenta los derechos humanos, no ponderó los valores respecto de los cuáles debía decidir, y simplemente se limitó a la aplicación de una norma que se queda corta, lo anterior, a pesar de que se encontraba obligado a ser proteccionista al tratarse de un asunto que involucraba derechos de menores.

Es importante que como juristas nos alejemos de una concepción escasa y reducida del derecho como un conjunto de normas, ya que la propia historia nos ha demostrado que el derecho no sólo se conforma por normas que son emitidas por el Poder Legislativo, sino que éste se rige por una serie de principios y valores, que a su vez nos invitan a tomar el caso concreto y analizarlo sin estandarizar y sin considerar a todos los casos como iguales, ya que el derecho responde a una realidad, y cada realidad es distinta.

Daniela Rubio de la Rosa

Paralegal

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Medidas previstas en la Ley del Mercado de Valores para prevenir la toma de control hostil de una sociedad anónima bursátil

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que el control de una sociedad anónima bursátil “puede actualizarse por la detentación de un determinado poder patrimonial o bien, por un poder de dirección gerencial (administrativo)”, y sostuvo que la pluralidad de tipos de control puede clasificarse, dependiendo de su causa u origen, en dos grupos:

(i) El control corporativo deriva de la tenencia de cierto porcentaje de acciones representativas del capital social, la cual permite a sus titulares ejercer el derecho de voto en las asambleas de accionistas para imponer decisiones a dicha asamblea, al consejo de administración, nombrar y destituir consejeros o dirigir las políticas corporativas de la empresa.

(ii) Los arreglos entre accionistas contenidos en convenios de los socios, los estatutos sociales o cualquier otro documento normativo interno de la sociedad, que den lugar a que ciertos accionistas, sin importar si son minoritarios, dirijan la estrategia o las principales políticas de la empresa.

Por otra parte, de acuerdo con la Suprema Corte, el cambio de control de una sociedad anónima bursátil también puede distinguirse, según se cuente o no con la aprobación colegiada de los accionistas y los órganos de gobierno de la empresa, en amigables o deseadas y hostiles o no deseadas.

Con la finalidad de procurar que las tomas de control sean deseadas por los órganos de gobierno corporativo de las sociedades, el artículo 48 de la Ley del Mercado de Valores establece la posibilidad de que en los estatutos sociales de las sociedades anónimas bursátiles se estipulen medidas con las cuales se prevenga la adquisición no deseada u hostil, por parte de terceros o de los mismos accionistas, de acciones que otorguen el control de la sociedad, sujeto a los siguientes requisitos:

  • La asamblea general extraordinaria de accionistas haya aprobado dichas medidas, sin que hubiere votado en su contra el 5% o más del capital social representado por los accionistas presentes.
  • No excluyan de los beneficios económicos que resulten de las medidas, a los accionistas diferentes de las personas que pretendan adquirir el control de la sociedad.
  • No restrinjan la toma de control de forma absoluta.
  • No contravengan lo previsto para las ofertas públicas de adquisición en la Ley del Mercado de Valores.

En caso de que no cumplan con los requisitos arriba mencionados, las medidas establecidas en los estatutos sociales resultaran nulas de pleno derecho.

Adicionalmente, en términos del mismo artículo 48, con el objeto de preservar el principio de no discriminación y la protección de derechos de minorías, las sociedades anónimas bursátiles tienen prohibido introducir ciertas estipulaciones previstas para las sociedades anónimas promotoras de inversión, en específico las contenidas en las fracciones I, II y III del artículo 13 de la Ley del Mercado de Valores, en el entendido que, en caso de no respetarse dicha prohibición, cabe la posibilidad de que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores autorice la adopción de cláusulas de esa naturaleza.

Al analizar la constitucionalidad del artículo 48 de la Ley del Mercado de Valores, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que las medidas de protección contra la pérdida de control corporativo derivada de una compra “hóstil” de acciones, establecidas en dicha disposición legal, resultan compatibles con las libertades económicas reconocidas en el artículo 5° constitucional, ya que, entre otras cuestiones, dichas medidas “facultan a las personas a asociarse para restringir voluntariamente su propia libertad contractual frente al riesgo de ventas de acciones que puedan poner en peligo el control de la empresa”, sin incurrir en prohibiciones absolutas.

Derivado de dicho análisis de constitucionalidad, la Primera Sala emitió la tesis de rubro: “SOCIEDADES ANÓNIMAS BURSÁTILES. EL ARTÍCULO 48 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES, AL REGULAR SU POTESTAD PARA ESTIPULAR EN SUS ESTATUTOS SOCIALES MEDIDAS TENDIENTES A PREVENIR LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES QUE OTORGUEN EL CONTROL DE LA SOCIEDAD A TERCEROS O A LOS MISMOS ACCIONISTAS, NO VULNERA LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES RECONOCIDAS EN EL ARTÍCULO 5o. CONSTITUCIONAL.”.

Roberto A. Altamirano Fuentes

Counsel

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PARIDAD DE GÉNERO

Ocho de marzo, día oficial de la reivindicación de igualdad entre hombres y mujeres; es una conmemoración a la lucha que han tenido las mujeres a través de los siglos para alcanzar sus derechos y desarrollarse en una sociedad que sea equitativa y justa.

Cuando se habla de los derechos de las mujeres, no pueden dejarse de lado los dos pilares que conforman ese catálogo: la igualdad y la eliminación de la violencia. El desarrollo convencional y, por lo tanto, constitucional y legislativo sigue ambos aspectos, por lo que la participación de las mujeres en procesos electorales no puede perderse.

Durante más de un siglo, las mujeres mexicanas han protagonizado una larga batalla para que se les reconozcan plenamente sus derechos políticos. Su derecho a votar y ser votadas fue obstaculizado por décadas por ideas y declaraciones marginales, pero con fortaleza y constancia las mujeres han logrado conseguir muchas de las metas deseadas.

A través de los años se ha conseguido que se brinde el reconocimiento de igualdad en el tratamiento normativo tanto de mujeres como de hombres, en este sentido, la norma jurídica debe reconocer la diferencia para procurar el desarrollo de las mujeres en la sociedad y no lo contrario. Por tanto, debemos señalar que la democracia paritaria debe buscar que la participación tanto de hombres como de mujeres sea igual en los ámbitos del sector político, mediante los mecanismos que cada sistema democrático determine.

En México la paridad de género es un principio constitucional, definido como la participación y representación equilibrada de mujeres y hombres en los puestos de poder y de toma de decisiones en todas las esferas de la vida. Es un indicador para poder medir la calidad democrática de los países, y en México busca garantizar la participación del 50% de hombres y 50% de mujeres en espacios de poder público actual.

En junio de 2019 entró en vigor la reforma a 10 artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mediante la cual se aseguró que la mitad de los cargos de decisión sean para las mujeres en los tres poderes del Estado, en los tres órdenes de gobierno, en los organismos autónomos, en las candidaturas de los partidos políticos a cargos de elección popular, así como en la elección de representantes ante los ayuntamientos en los municipios con población indígena; además, se incorpora el lenguaje que visibiliza e incluye a las mujeres.

A modo de ejemplo, muestro unos de los cambios a ciertos textos en artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

Artículo 35.- Son derechos de la ciudadanía:

  1. Poder ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos y candidatas ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos, así como a los ciudadanos y las ciudadanas que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación;

Artículo 94..- […]

La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compondrá de once integrantes, Ministras y Ministros y funcionará en Pleno o en Salas.

Así, esta reforma tiene como fin que las mujeres cuenten con las mismas oportunidades que los hombres para participar en las elecciones y para competir por los cargos de elección popular. Sin embargo, al día de hoy, todavía existen muchos obstáculos para realmente hacerla efectiva, porque la verdadera paridad no solo implica que las mujeres sean el 50% de quienes toman las decisiones, sino que lo hagan sin ningún tipo de discriminación, ni violencia; ambos considerados como las razones principales del movimiento feminista en nuestro país.

Para ello, se han creado políticas para erradicar la violencia política, a fin de que ésta no se convierta en el costo que tienen que pagar las mujeres por participar en la toma de decisiones, sino que el costo por vulnerar el ejercicio de los derechos se transfiera a los candidatos o candidatas que ejerzan la violencia anulando sus postulaciones y el derecho de los partidos a sustituirlos.

A pesar de los avances que se han logrado en la materia, todavía no tenemos una verdadera igualdad en cuanto a los puestos ocupados por mujeres en la política, todavía se debe dotar a las mujeres de las herramientas suficientes para hacer frente a la violencia política en razón de género, y se debe de tener cero tolerancia a la violencia política contra las mujeres y los medios y el apoyo suficiente para poder enfrentar las circunstancias que la promuevan, o denunciar los hechos acontecidos al respecto.

En fin, la gran aspiración es, con el esfuerzo de todos, consolidar un país democrático, en donde tanto  hombres como mujeres, tengan los mismos derechos, las mismas oportunidades económicas sociales, culturales y políticas.

Andrea Jacobs Cuenca

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EL USO DE LA FIRMA ELECTRÓNICA, UNA HERRAMIENTA TECNOLÓGICA CÓMODA, SEGURA Y VÁLIDA EN EL DERECHO MERCANTIL.

I) CONTEXTO

La pandemia por COVID-19 ha causado cambios trascendentales para el mundo moderno que en última instancia nos abren la puerta a una nueva normalidad. Durante estos últimos dos años, hemos sido espectadores de cambios tecnológicos y adaptación digital que no pensamos llegarían tan rápido. El fenómeno de “Transformación Digital” es una realidad para toda la sociedad. Puntualmente en el mundo jurídico, se aceleró una práctica que facilita el otorgamiento del consentimiento entre ausentes. La práctica a la que me refiero es la firma electrónica.

Para poder celebrar contratos, convenios, y demás actos jurídicos, es necesario que las partes otorguen su consentimiento. El consentimiento puede otorgarse de manera tácita o expresa. La forma legal más usada para otorgar el consentimiento, de manera expresa, siempre ha sido la firma autógrafa de las partes.

Con la pandemia, la obtención de las firmas autógrafas se complicó por varias razones, como, por ejemplo, que las personas estaban en Teletrabajo o que se encontraban en diferentes lugares. Al enfrentarse con esta situación, muchos despachos de abogados comenzaron a implementar la firma electrónica prevista desde el año 2003 en los artículos 89 y 89 bis del Código de Comercio. La utilización de esta herramienta no tardó en reflejar los beneficios y comodidad que supone su implementación.

II) REGULACIÓN

La firma electrónica está regulada en el Título Segundo Capítulo I del Código de Comercio que va del artículo 89 al artículo 95 de dicho ordenamiento legal. A grandes rasgos la legislación prevé los conceptos, validez, capacidad probatoria, envío y recepción, etc. de los mensajes de datos, dentro de los cuales se encuentra la firma electrónica.

En lo que concierne a la firma electrónica, la ley la define, a grandes rasgos, como los datos consignados en un mensaje de datos que es utilizado para identificar al firmante en relación con el contenido del mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mismo.

Lo más importante de la regulación de la firma electrónica es que la ley le atribuye los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa siendo igualmente admisible como una prueba en juicio. Asimismo, no se puede negar los efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria de la firma electrónica.

Al tener los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, ello supone que puede ser utilizada de la misma manera, es decir, para la celebración de cualquier acto de comercio como la constitución de una sociedad mercantil, la firma de contratos mercantiles, la firma de actas de asamblea, entre otros.

Es relevante destacar que las empresas que lleven a cabo la digitalización de documentos y conservación de mensajes de datos, utilizadas para firmar documentos con firma electrónica, deberán de sujetarse a la NOM-151-SCFI-2016 que establece los requisitos para la conservación de mensajes de datos y digitalización de documentos.

Para implementar el uso de la firma electrónica, el usuario puede descargar la aplicación o ingresar al portal de las empresas que llevan a cabo la digitalización de documentos, una vez que se ingresa deberán de crear una cuenta que quedará asociada con un correo electrónico y posteriormente podrán cargar documentos en el portal para que sea firmado electrónicamente, por los firmantes, quienes a su vez deberán ingresar con sus cuentas para poder firmar el documento.

Finalmente, no hay que perder de vista que el Código Civil Federal dispone, en su artículo 1803, que el consentimiento expreso se puede manifestar por medios electrónicos o de cualquier otra tecnología.

III) BENEFICIOS DE LA FIRMA ELECTRÓNICA

La firma electrónica hoy en día es una realidad, empleada por miles de personas que optan por la comodidad y beneficios que brinda. Algunos de los beneficios más relevantes son los siguientes:

A) Traslado: Firmar con firma electrónica evita que las partes se tengan que trasladar a un lugar para poder firmar los documentos, ahorrando tiempo y dinero para los firmantes.

B) Elementos probatorios: La firma electrónica tiene más elementos probatorios que una firma autógrafa. Con la firma electrónica es prácticamente imposible que el firmante argumente que no firmó el documento en cuestión, ya que cuando se utiliza la firma electrónica, se captura un mensaje en el documento que incluye datos como la cuenta de correo electrónico del firmante, fecha, hora y ubicación al momento de firmar, información del equipo con el que se firmó, entre otros.

C) Facilidad para firmar: Firmar documentos con firma electrónica permite a los firmantes poder hacerlo desde su celular de una manera rápida y sencilla, basta con bajar la aplicación en la que se firmará el documento y firmar.

D)Conservación de documentos: El uso de la firma digital en un documento electrónico tiene la bondad de que los documentos firmados no se dañan físicamente y no se pueden perder. Conservar el contrato digital (mensaje de datos) resulta mucho más sencillo ya que no existe la posibilidad de que se deteriore físicamente.

IV) CONCLUSIÓN

Una vez analizadas las bondades, efectos, regulación y contexto de la firma electrónica, podemos estar de acuerdo en que es una herramienta muy útil que probablemente sustituya a la firma autógrafa en los próximos años. Firmar documentos nunca había sido tan fácil, en lo personal recomiendo ampliamente la implementación de esta práctica en todas las sociedades que aun no lo han hecho.

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