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Iniciativa de reforma en materia de subcontratación en México presentada por el Ejecutivo Federal.

Por: Daniela Cervantes Escamilla.

El pasado 12 de noviembre de 2020, el presidente, Andrés Manuel López Obrador, dio a conocer la Iniciativa con Proyecto de Decreto que busca modificar el ordenamiento jurídico mexicano en materia de subcontratación y que será presentada para su discusión ante la Cámara de Diputados (en adelante la “Iniciativa”).

Esta Iniciativa implica diversas modificaciones en disposiciones de 6 (seis) leyes con la finalidad de armonizar la legislación con los cambios propuestos, las cuales son: (i) Ley Federal del Trabajo (en adelante “LFT”), (ii) Ley del Seguro Social (en adelante “LSS”), (iii) Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (en adelante “LINFONAVIT”), (iv) Código Fiscal de la Federación, (v) Ley del Impuesto sobre la Renta, y (vi) Ley del Impuesto al Valor Agregado. A continuación, se señalan las modificaciones más relevantes:

En materia de la LFT, la Iniciativa prevé la prohibición expresa de la subcontratación de personal como estaba estipulada en el artículo 13. Ahora, conforme a la Iniciativa, el contratista solo podrá prestar servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica del beneficiario.

Lo anterior implicará también la celebración de un contrato de prestación de servicios entre el contratista y el beneficiario (en adelante el “Contrato”), cuyo contenido se convierte en objeto de verificación por parte de las autoridades laborales y la obligación a cargo del contratista de informarlo trimestralmente. Adicionalmente, el contratista deberá solicitar un trámite administrativo ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (en adelante “STPS”) mediante el cual, será autorizado para darse de alta en un Padrón de Prestadoras de Servicios Especializados (en adelante el “Padrón”), acreditando el carácter especializado de los servicios que otorgan o las obras que ejecuta.

Un segundo efecto del Padrón permitirá mantener al corriente la situación del contratista respecto al cumplimiento de sus obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social puesto que se requerirá renovar la autorización cada 3 (tres) años. Con esta información, se busca facultar a la STPS para celebrar convenios de coordinación con diversas autoridades (por ejemplo, con el Instituto Mexicano del Seguro Social o con el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores) con la intención de realizar un intercambio de información que permita la correcta continuidad de las diligencias y el ejercicio pleno de los actos de autoridad.

Adicionalmente, se propone modificar la figura de intermediario, entendiendo a éste como la persona física o moral que intervenga en la contratación de personal, pudiendo incluir los procesos de reclutamiento, selección, entrenamiento, capacitación, entre otros aspectos. No obstante y en todo momento, el beneficiario de los servicios será considerado patrón del personal contratado, por lo que en ningún caso el intermediario podrá ser considerado como tal.

Una última modificación a la LFT es en materia de substitución laboral, mediante la cual se pretende establecer que al llevarse a cabo una substitución y para que ésta surta sus efectos, se deberán transmitir los bienes objeto de la empresa o establecimiento al patrón sustituto. Adicionalmente en la LINFONAVIT se establece una responsabilidad solidaria en dicho supuesto, de forma tal que el patrón sustituido sea responsable junto con el patrón sustituto respecto de las obligaciones nacidas en el periodo comprendido previo a la fecha de la sustitución y hasta 6 (seis) meses siguientes a la sustitución.

En materia de la LSS y la LINFONAVIT la Iniciativa busca propiciar un entorno empresarial competitivo mediante el cual se salvaguarden los derechos en seguridad social y de vivienda de los trabajadores tanto en el presente como en el futuro (tratándose de pensiones y/o acceso al financiamiento para la vivienda), erradicando la evasión del pago de cuotas y eliminando las malas prácticas por la utilización de la subcontratación.

Asimismo, se pretende establecer una responsabilidad solidaria entre el contratista y el beneficiario de los servicios especializados o la ejecución de obra especializada respecto a las obligaciones previstas en dichos ordenamientos con relación a las personas utilizadas para ejecutar dichas contrataciones.

Por otro lado, la Iniciativa prevé diversas modificaciones a las disposiciones fiscales, entre las cuales se encuentran (i) la prohibición de dar efectos fiscales (como deducibilidad y acreditamiento para el impuesto al valor agregado) a los pagos por subcontratación de personal; y (ii) la calificativa en la comisión del delito de defraudación fiscal por la utilización de esquemas simulados de prestación de servicios o la ejecución de obras especializadas.

El incumplimiento o no observancia a las disposiciones que se prevén en la Iniciativa, darán lugar a las sanciones establecidas, como la imposición de multas o la comisión de delito.

Finalmente, de conformidad con los artículos transitorios de la Iniciativa, el Decreto prevé dos periodos de entrada en vigor, siendo (i) al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación; y con la excepción de que (ii) a partir del 1 de enero de 2021 entrarán en vigor las reformas a las disposiciones fiscales. No obstante, también se ordenan diversos plazos para que se dé cumplimiento a las disposiciones establecidas:

Dentro de los 4 (cuatro) meses siguientes a la entrada en vigor del Decreto:

a) La STPS deberá expedir las disposiciones de carácter general para establecer los procedimientos relativos a la autorización para prestar servicios especializados o ejecutar obras especializadas.

A partir de esta publicación y, dentro de los 6 (seis) meses siguientes, los contratistas que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas deberán obtener la autorización de la STPS para dichos efectos e inscribirse en el Padrón.

b) El Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores deberá expedir las reglas que establezcan los procedimientos para que los contratistas proporcionen cuatrimestralmente la información requerida en el artículo 29 Bis de la LINFONAVIT, como del Contrato.

Dentro de los 6 (seis) meses siguientes a la entrada en vigor del Decreto:

a) Los contratistas que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas deberán empezar a proporcionar la información respecto a la autorización de la STPS y los Contratos celebrados para la prestación de dichos servicios.

Advertimos que el espíritu de la Iniciativa mantiene la necesidad de salvaguardar los derechos de las personas que se han visto afectados, principalmente en el ámbito laboral. No obstante, el sector empresarial busca dialogar junto con el Congreso para que se tome en cuenta el panorama completo de la Iniciativa y se consideren los intereses de todas las partes que intervienen en las relaciones laborales.

Continuaremos informando del proceso legislativo de la presente Iniciativa y sobre cualquier modificación que se presente.

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Nota Informativa – Cambios en la estructura orgánica de la SCT.

El pasado 2 de noviembre de 2020, el Secretario de Comunicaciones y Transportes, publicó en el Diario Oficial de la Federación (en adelante, “DOF”) el Acuerdo delegatorio de facultades en materia de comunicaciones y desarrollo tecnológico, así como en materia de desarrollo ferroviario y multimodal competencia de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (en adelante, el “Acuerdo”) mediante el cual delegó a los titulares de la Subsecretaría de Transporte y de la Subsecretaría de Infraestructura, las facultades que le correspondían al ex-titular de la Subsecretaría de Comunicaciones y Desarrollo Tecnológico.

Lo anterior responde al decreto presidencial publicado en el DOF el pasado 23 de abril de 2020, mediante el cual se establecieron las medidas de austeridad que deben observar las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y se instruyó la cancelación de diez subsecretarías de Estado (en adelante, el “Decreto”).

Como resultado del Decreto, el pasado 10 de agosto de 2020, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (en adelante, la “Secretaría” o “SCT”) emitió el COMUNICADO-181-2020 mediante el cual informó la restructuración administrativa para desaparecer a la Subsecretaría de Comunicaciones y Desarrollo Tecnológico que se encontraba a cargo de la Ing. Salma Jalife Villalón. Esta medida preveía la permanencia de la ex-subsecretaria dentro de la SCT para que continuara con los proyectos que llevaba a cabo. No obstante, a inicios de septiembre del presente año, diversos medios de comunicación anunciaron la renuncia de la Ing. Jalife a la Secretaría; información que a la fecha no ha sido confirmada oficialmente por la SCT.

El Acuerdo busca materializar la restructura planteada por la SCT delegando el ejercicio de las facultades previstas en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y demás disposiciones administrativas aplicables en las materias de comunicaciones y desarrollo tecnológico al Titular de la Subsecretaría de Transporte. Igualmente se delega al Titular de la Subsecretaría de Infraestructura las facultades previstas en la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, el Reglamento del Servicio Ferroviario y demás disposiciones administrativas aplicables.

Asimismo, en su intento de ordenar el ámbito jurídico aplicable a la Secretaría, el pasado 27 de agosto de 2020, se presentó ante la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria el Anteproyecto del Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. En términos generales, la propuesta presentada consiste en aprobar una nueva regulación que defina la competencia de los servidores públicos, unidades administrativas, órganos administrativos desconcentrados y coordinaciones con la nueva estructura orgánica, sin crear nuevas obligaciones ni sanciones ni restringir derechos para los particulares.

Sin embargo, aún y cuando el Reglamento fue aprobado por el Comisionado Nacional en septiembre del presente año para que la SCT continúe con las formalidades necesarias para su publicación, éste no ha sido publicado en el DOF.

Continuaremos informando respecto de la publicación del Reglamento y cualquier modificación que derive de estos cambios.

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Acedo Santamarina ha sido reconocido una vez más por Chambers and Partners (Latin America 2021)

Acedo Santamarina ha sido reconocido una vez más por Chambers and Partners (Latin America 2021) como una de las mejores firmas en México en las siguientes áreas: TMT (Telecommunications Media and Technology), Corporate/M&A y Tax.

Felicitamos también a nuestros socios, Andrés Acedo y Rafael Tena, quienes fueron reconocidos individualmente como Leading Lawyers en dichas áreas de práctica.

Más información aquí:
https://chambers.com/law-firm/acedo-santamarina-sc-latin-america-9:222193

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Propuesta de Reforma en materia de arrendamiento inmobiliario para la vivienda

A petición de asociaciones y activistas en derecho a la vivienda, con fecha 8 de julio de 2020, dos diputadas del Grupo Parlamentario de MORENA presentaron al Congreso de la Ciudad de México, la “Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se Reforman y Adicionan diversas Disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, en Materia de Arrendamiento para Garantizar el Derecho a la Vivienda frente a la Pandemia” (la “Iniciativa”).

La Iniciativa, de acuerdo con su Exposición de Motivos, se sustenta en lo siguiente:

  • La crisis sanitaria derivada del virus COVID-19 ha ocasionado que los arrendatarios de vivienda incumplan con la obligación de pago de rentas, al presentarse dificultades económicas y sociales tales como pérdida de empleo, reducción de salarios e inactividad comercial.
  • El incumplimiento al pago de rentas puede ocasionar desplazamiento de familias con arraigo en barrios, pueblos y colonias, desalojos y dejar a diversas personas en situación de calle.
  • La legislación civil en materia de arrendamiento inmobiliario en la Ciudad de México no otorga a los arrendatarios de vivienda, las garantías judiciales debidas, pues contraviene los principios de asequibilidad, gastos soportables y seguridad jurídica de la tenencia, todos componentes del derecho humano a la vivienda.
  • Resulta necesario equilibrar la relación entre las partes de un arrendamiento para garantizar el derecho a la vivienda adecuada, el cual está reconocido en los artículos 4º de la Constitución Federal[1] y 9 de la Constitución Política de la Ciudad de México[2].

Se destaca que en la Exposición de Motivos de la Iniciativa se citan los lineamientos emitidos durante el mes de abril de 2020 por la entonces Relatora Especial sobre una vivienda adecuada de la Organización de las Naciones Unidas, en los que se menciona la necesidad de tomar medidas para garantizar el derecho a la vivienda de las personas, tales como: (i) la condonación, reducción y/o aplazamiento de pagos, y (ii) la implementación de apoyos y créditos blandos para los propietarios de la vivienda.

Por otra parte, la Iniciativa destaca la figura de la mediación prevista en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, como un recurso efectivo para resolver conflictos derivados de arrendamiento de vivienda.

En específico, la Iniciativa propone modificar el Código Civil para la Ciudad de México, de conformidad con lo siguiente:

  • Reforma al artículo 2398.
  1. Se define al contrato de arrendamiento de vivienda como “aquel que coadyuva al cumplimiento del derecho humano a la vivienda de la parte arrendataria a cambio de un precio cierto a favor de la parte arrendadora”.
  2. Dicho contrato deberá sujetarse a un plazo forzoso de tres años, salvo lo que disponga el arrendatario.
  • Adición de dos párrafos al artículo 2406.
  1. El juicio de desocupación resultará improcedente en caso de que el arrendador no presente un contrato de arrendamiento de vivienda por escrito, aún y cuando dicho juicio se sustente en el incumplimiento en el pago de rentas.
  2. El arrendador perderá el derecho a conservar el depósito en caso de rescisión del contrato de arrendamiento de vivienda, o de una cantidad equivalente en el supuesto de “término temporal” de dicho acuerdo de voluntades.
  • Adición de los artículos 2406 BIS, 2425 BIS y 2431 BIS.
  1. A falta de un contrato por escrito, se presumirá que existe arrendamiento de vivienda en caso de probarse la ocupación consentida de un inmueble propio por parte de un tercero, a cambio del pago de un precio cierto.
  2. Para ejercitar alguna acción derivada del incumplimiento a las cláusulas esenciales del acuerdo de voluntades, bastará una manifestación bajo protesta de decir verdad en el sentido de que existe una relación de arrendamiento, debiendo las partes demostrar sus afirmaciones en juicio.
  • Se establecen como derechos del arrendatario de vivienda: a) no solicitar más de un mes de anticipo, (b) no exigir fianza o alguna garantía inmobiliaria, (c) no ser sujetos de “desocupaciones arbitrarias, ilegales y/o forzosas”, (d) notificar la orden judicial de desocupación con una anticipación de dos meses a la fecha de la diligencia, (e) presencia en la diligencia de desocupación de personal de instituciones especializadas con la finalidad de que brinden asistencia a personas vulnerables tales como niños, mujeres víctimas de violencia, indígenas, inmigrantes, etc., (f) acceder a las medidas disponibles para evitar dejar a las personas en situación de calle, tales como refugios temporales e incorporación a programas de vivienda, y (g) de presentarse casos fortuitos, recurrir a los medios alternativos de solución de controversias para modificar las condiciones del contrato.
  1. En casos de emergencia nacional, desastres naturales, declaratorias de emergencia ambiental, natural o sanitaria, o cualquier otras situaciones de fuerza mayor que paralicen las actividades económicas e impidan al arrendatario cumplir con el contrato, el arrendatario podrá solicitar la renegociación transitoria o definitiva del contrato de arrendamiento, en términos de lo establecido en el artículo 1796 del Código Civil.

La Iniciativa ha recibido fuertes críticas por considerar que, de aprobarse en sus términos, se atentaría contra la libertad contractual, se permitiría a los arrendatarios de vivienda dejar de pagar rentas, y se vulnerarían los derechos de los arrendadores, como el derecho a la propiedad, desalentando de esa manera la inversión en el sector inmobiliario. Por su parte, los activistas que participaron en la redacción de la Iniciativa, destacaron la necesidad de incentivar que los contratos de arrendamiento se hagan constar por escrito para así dotar de certeza jurídica a los inquilinos.

Esperamos que la discusión de la Iniciativa en el Congreso de la Ciudad de México, se lleve a cabo a través de un debate profundo y mesurado, y sin sesgos. Además, que contemple la participación de litigantes e impartidores de justicia y de otros sectores, a fin de evitar deficiencias que pudieran repercutir negativamente en el ámbito práctico. Asimismo, proponemos se incorpore a la discusión la viabilidad de implementar apoyos como los referidos por la Relatora Especial de la Organización de las Naciones Unidas, tanto a las propietarios de vivienda como a los inquilinos.

[1] Artículo 4º. (…)

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.

[2] Artículo 9. (…)

  1. Derecho a la vivienda
  2. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada para sí y su familia, adaptada a sus necesidades.
  3. Las autoridades tomarán medidas para que las viviendas reúnan condiciones de accesibilidad, asequibilidad, habitabilidad, adaptación cultural, tamaño suficiente, diseño y ubicación seguros que cuenten con infraestructura y servicios básicos de agua potable, saneamiento, energía y servicios de protección civil.
  4. Se impulsarán planes accesibles de financiamiento, medidas para asegurar gastos soportables y la seguridad jurídica en la tenencia de la vivienda.
  5. Se adoptarán medidas, de conformidad con la ley, contra el desalojo arbitrario e ilegal de los ocupantes de la vivienda.
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